2011年3月4日，云南省高级人民法院将奸杀少女、摔死男童的案犯李昌奎由“死刑”改判“死缓”。经媒体报道后，这起血案的终审判决在全国范围内迅速引发了海啸般的愤怒声讨。该法院相关负责人先后几次通过媒体解释其判决的理由，以图稍息公众怒火，结果不但于事无补，反而火上浇油。与批评、质疑乃至谩骂的汹涌声浪相比，为改判做出的所有辩解都显得十分势单力孤。倘以网络新闻的评论数量而论，公众对改判李昌奎案的愤怒程度竟丝毫不亚于随后发生的“动车追尾”。

这场舆论风暴带给我们哪些警醒？对这个问题做出学术回应，有助于我们深刻反思法律职业群体关于废除死刑的道德信念，进而反思以“谦抑性”、“轻刑化”和“人权保障”为典型话语组成的刑事法学意识形态;也有助于我们重新审视中国政府倡导的“少杀、慎杀”的刑事政策，以及这一政策与司法实践的互动和对接。

本文将按照云南省高院为判决辩解的逻辑顺序去解读这场舆论风暴。首先分析改判的法律依据和政策依据，继而讨论废除死刑的信念及其脆弱的学术支撑，最后的落脚点是我国关于适用死刑的刑事政策以及主导这一刑事政策的法学意识形态。出于描述和解释的需要，我将会为这场舆论风暴中的各方言论补充一些媒体报道和时评难以挖掘到的潜台词和画外音。

案发后，公安机关立刻发出通缉令，部署抓捕行动。李昌奎潜逃四天之后向四川省某派出所投案，这一日后被两级法院共同认定的自首情节，就成为云南省高院将凶犯改判死缓的主要事实依据。但，这个依据并不充分。《刑法》确实规定了对自首的案犯可以从轻或减轻处罚，但“可以”毕竟不是“应当”。相关司法解释还特别强调，倘若“犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大”，则即使具有自首情节，也可以不从宽处罚。昭通市中级人民法院就是据此判处李昌奎死刑的，谁能说这个判决没有法律依据？

更何况，自首的情形复杂多样，不能一概而论。自首之所以可被从轻处罚，是因为罪犯在作案后又创造了产出。不论主动投案，还是供述罪行，都会节省公安机关的抓捕成本和侦破成本;从轻或减轻处罚，就相当于办案机关为此支付的对价。按照这个逻辑，法庭在决定是否以及在何种幅度上从宽处罚时，就必须评估自首的产出。这意味着，自首需要被“按质论价”。倘若罪犯投案是在公安机关发出通缉令之后，或者，在罪犯供述罪行之前案情已经真相大白，自首的价值就大大缩水了。以此衡量，起死回生的改判比之李昌奎的廉价自首，确实显得过于慷慨。

最高人民法院近年来一直倡导“少杀、慎杀”以及“宽严相济”的刑事政策。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化而引发的故意杀人犯罪，最高院更是反复强调要慎用死刑。在这一政策背景之下，李昌奎与受害人之间的特定关系——既是亲戚，又是邻里，就成为云南省高院改判这一案件的额外理由。但这些政策依据却十分牵强。“少杀、慎杀”不等于“不杀”。“慎用死刑”也不意味着“禁用死刑”。从行凶动机、作案手段、犯罪情节以及危害后果等各个方面单独或综合衡量，李昌奎犯下的罪行都相当“不一般”。昭通市中级法院认定的“犯罪手段特别凶残、情节特别恶劣、后果特别严重”，丝毫没有夸大其词。

为什么要对因民间矛盾激化引发的凶案另眼相看？最高院对此语焉不详。唯一说得过去的理由似乎是，这种类型的凶案往往事出有因，经常涉及到受害人的挑衅。但，即使如此，也只需将受害人挑衅等过错行为直接规定为酌定从宽的情节即可，而无需把婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引起的凶案作为一种特殊类型的犯罪单列出来。也许有人说，死刑不利于缓和已经激化的民间矛盾，这个判断似是而非。民间矛盾一旦闹出人命，通过免死来化解仇恨是天真的想法。免死固然可以避免凶犯亲属的仇恨，但同时也强化了受害人亲属的仇恨。该杀不杀的结果不是缓解矛盾，而是深化矛盾。就拿李昌奎案受害人的父母来说，他们19岁的女儿被奸杀，3岁的儿子被活活摔死，倘若云南省高院认为放凶犯一条生路更有利于化解两家的仇恨，岂止过于天真，实在是连最基本的人情和人性也浑然不顾了。更糟糕的是，如果强烈的仇恨不能合法释放，报复性犯罪的风险就会增加，这与司法机关竭力避免的“冤冤相报”恰成南辕北辙。

对于缓和民间矛盾而言，最恰当的做法当然是激励罪犯(或其亲属)积极赔偿受害人亲属的经济损失。“血债”如果不用“血来还”，就必须在经济赔偿上舍得“出血本”，对于争取受害人亲属谅解而言，这才是最可行、最有效的途径。因而，就缓和民间矛盾而言，只有积极赔偿经济损失，取得受害人亲属谅解的，才有理由获得从宽处罚。遗憾的是，在李昌奎案中，却看不出积极赔偿的明显迹象，受害人亲属的谅解更是无从说起。倘若慎用死刑仅仅托辞于案犯和受害人之间的特定关系，则不仅没有任何实质性意义，反而导致司法不公。在公众看来，同样具备自首情节，药家鑫已被处死刑，凭什么更加凶残的李昌奎还能继续活着？难道仅仅因为前者杀死的是陌生人，而后者杀死的是其邻居？这是什么逻辑？

药家鑫案的终审判决显然对改判李昌奎案构成了强大的压力。中国不是判例法国家，先例没有强制性的约束力，但，只要承认法院判决必须保持最低限度的统一性，就无法否认，当下的判决不可能完全漠视过去的判例。法条毕竟是抽象的，其意义往往需要通过判例来界定和展示。尽管多数公众并不通晓法律，但他们有能力对罪行的轻重做出比较，并在比较的意义上对判决形成预期，这对刑案判决必须服从统一量刑标准是种无形的压力。事实上，即使一贯主张无条件废除死刑的学者，也承认改判李昌奎案破坏了统一的司法标准——“叫其他法院怎么判案？”也许其他法院可以不理会云南省高院的判决。可是，云南省高院如何面对将来的案件？

在为改判做辩解时，云南省高院负责人做出一个豪迈的预言——李昌奎案的判决在10年之后肯定是“一个标杆”。言下之意，这个判决拥有未来，它在废除死刑的道路上迈出了里程碑式的一步。然而，司法的逻辑不同于科学的逻辑，未来不能为当下做辩护，司法的超前和滞后是同等性质的错误。即便10年之后死刑真的被废除了，李昌奎案的判决也不会给云南省高院带来荣耀。在现行司法体制之下，通过个案判决去树立“标杆”是一个危险的企图。如果确实需要在废除死刑的道路上树立一个“标杆”，也应当由最高法院担此重任，何劳你一个省级法院越俎代庖？

云南省高院负责人不会不明白这个道理，但他却不得不这么说。“标杆”只是一个修辞，借助于这个修辞，他试图向媒体和公众含蓄地表达该法院审判委员会改判李昌奎案的集体信念：死刑终究是要废除的，因为死刑野蛮残暴，它是反人道甚至反人性的;而废除死刑则是文明的标志，是历史的趋势，是法治的进步，是保障人权的体现。一旦意识到法律和政策均不足以为改判李昌奎案抵挡舆论炮火——不是改判没有依据，而是改判的依据同样支持被改掉的判决，云南省高院的法官们就只好将他们的信念推到前沿。即使表达信念不能打动公众，也多少可以解释改判的动机。

并非不可以用信念来辩护判决。当法律没有提供确定指引的时候，信念是常用的司法辩护工具。但，用以司法辩护的信念必须有广泛的“群众基础”。孤独的信念非但无力为判决筑起可以抵挡舆论炮火的防御工事，反而会导致舆论火力的蔓延和升级。云南省高院已经遭遇这种情形，相关负责人表达的“废死信念”严重冲撞了主流民意，并因此招致了更加猛烈的舆论反击。抨击者也在表达他们的信念，在信念与信念的对抗中，却看不到法官们有什么优势可言。

云南省高院负责人呼吁公众要理性，要冷静，要宽容，“杀人偿命的陈旧观点要改改了”。 在公众看来，这个逻辑很奇怪。如此凶残的罪犯难道不该杀吗？要求处死一个凶残的罪犯就是不理性吗？没错，关于李昌奎案的网络言论多数是言辞激烈的谩骂，但谩骂内容的不理性并不意味着谩骂行为的不理性。为了表达愤怒和施加压力，普通公众除了使用不理性的言辞之外还有什么更理性的方式？“绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑”，这句卫道士般的宣言更加让人难以理解。李昌奎是一个“死有余辜”的罪犯，即使法院判处其死刑，也仅仅是“平民愤”而已，哪有什么“狂欢”可言？难道愤怒的平息就意味着“狂欢”?药家鑫被处死之后，网络上出现一片叫好声，但也只是有“欢”而无“狂”。叫好和谩骂一样是高度理性的行动。

中国老百姓并不缺少怜悯和同情，即使对于杀人犯，也能表现出足够(有时甚至是过度)的宽容。“杀人偿命”早已不是公众认同的观念，而只是公众常用的修辞。想想2005年的王斌余案(受害人四死一伤)以及2006年的邱兴华案(十位受害人丢掉了性命)，这两个案件被媒体报道之后，不但没有引来一片喊杀之声，网络民意的主流反而是放案犯一条生路。这两起血案的网络舆论足以表明，绝大多数中国老百姓早就接受了“杀人可以不必偿命”的观念。公众强烈要求处死李昌奎，仅仅是因为其罪行令人发指，而与“杀人偿命”或“同态复仇”的观念没多大关系。就杀人案件而言，公众最不能容忍的作案情节就是奸杀，最不能容忍的作案对象就是弱女子和小孩子，而李昌奎的罪行却两次突破了公众容忍的极限——“是可忍孰不可忍？”

云南省高院负责人向媒体表示：“这个国家需要冷静，这个民族需要冷静，这是一个宣泄情绪的社会”;“我们不会因为大家都喊杀，而轻易草率的剥夺一个人的生命。”在这些豪言壮语的背后，是多么强烈的道德优越感！当判决面临舆论压力的时候，展示居高临下的道德优越感是司法者的一种常态反应(尽管其中也包含着无奈)。但，云南省高院不会没有意识到，当网络民调显示高达97%以上的网民都认为案犯该杀的时候，居高临下是一个不祥之兆。道德上的优越感并不带来舆论上的强势，更何况这种优越感也只是法官们的自我感觉。谁认可你们的优越感？在司法公信力严重缺失的时候，向公众展示道德优越感很可能成为司法辩护的一种冒险策略。除非司法者拥有教化公众的能力，否则在废除死刑的问题上以所谓“法律理性”来驯服民意简直就是做梦。法律人通常以为，废死道路上的最大障碍是民意，其实，比民意更大的障碍是薄弱的司法公信力。

司法公信力的缺失会压缩法官的裁量空间。在判决动机经常遭到怀疑的情况下，自由裁量权很容易变成一个烫手的山芋。想必云南省高院对此已经深有体会，李昌奎案被媒体披露之后，关于改判动机的“阴谋论”很快就在网络上传得地沸沸扬扬。一种很有影响力的说法是，改判李昌奎案的真实目的只是为日后轻判“赛锐案”做好铺垫。这个说法只是谣言，至多算是猜测，但问题的关键恰恰是为什么会有那么多人相信谣言或猜测。由于表达信念可以解释动机，所以至少在行动上，这是云南省高院针对谣言和猜测的侧面回应。显然，与被指责为“阴险”相比，仅仅被指责为“愚蠢”还是幸运的。

云南省高院用信念辩护判决的做法，还有一个更大的收益——可以在法律职业群体内部争取一些同情和谅解。法律专家对改判的批评完全不同于民众的声讨，前者主要集中在技术层面，认为改判的失误主要是破坏了刑事审判中统一的量刑标准。没有哪位专家将批评的矛头指向支配改判的信念，这不奇怪，在中国法学界，几乎没有人否认或怀疑废除死刑在道德上的合理性和优越性，即便那些主张保留死刑的人也不例外。在批评者与被批评者能够分享同样信念的时候，批评本身就变得温和。倘若大家都以废除死刑作为未来目标(哪怕是遥远的未来)，那么，云南省高院改判李昌奎案的失误，在专家眼里就仅仅是时机不对、选择个案不当、或至多存在越权之嫌了。

贺卫方教授的批评表达了一个更为激进的观点。在他看来，废除死刑可以始于药家鑫案，也可以始于李昌奎案，只是这个权力应由最高法院来行使，省级法院无权树立“标杆”，否则统一的司法标准就会被打破;也仅仅在这个意义上，改判李昌奎案才显得“鲁莽了一点，意识太超前了一点”。按照贺卫方教授的逻辑，如果李昌奎的死缓判决是由最高人民法院做出的，就万事大吉了。

倘若我们看到，用以辩护改判的废死信念不是云南省高院的法官们杜撰的，而是来自大量法学专家的学术思考，就会发现云南省高院用信念辩护判决的另一个高明之处——把继续辩护的接力棒交给了法学界的专家们。面对公众，法官们的潜台词是：如果你们质疑我们的信念，就去多读些书吧。法学专家当然不应为改判负责，但应为辩护改判的信念负责。然而，问题却是，法学专家们有能力接下这根接力棒吗？

几乎所有领域的专家都会持有一些与众不同的专家意见。当专家意见与公众常识相悖时，前者通常能够获得尊重。即使不能立刻拿出证据，专家也总有机会证明他们的见解是对的。如果建筑工人不按建筑师的设计施工，结果就会很糟糕。但法学专家在死刑问题上却无法提供可以服众的意见。那些宣扬废除死刑的道德判断虽然铿锵有力，但内容却是空洞的——它们不是论证的结果，而只是规定的结果。在保留或者废除死刑的问题上，尽管专家意见与公众常识截然对立，但它们本质上都属于道德直觉的范畴。“理性”的标签是法律专家自己给自己贴上去的，老百姓不买这个帐——凭什么你们的意见就能代表“法律理性”?难道仅仅因为你们身处这个行业？就算是“法律理性”又能怎样？它能对抗天理吗？

药家鑫也好，李昌奎也罢，都与公众无仇无怨。公众关心的是安全。药家鑫或李昌奎却让公众感到恐惧，谁能保证自己(或自己的孩子)不会碰上类似的一个？为了免遭不测，我可以不惹事，不生非，乃至明哲保身，我也可以设法让自己远离危险的情景(比如群殴)，或者约束自己的行为以免卷入可能发生的情杀或仇杀。但若遭遇药家鑫或李昌奎这样危险的凶犯，这些做法都无济于事。死神从天而降，事先几乎没有任何征兆，谁能料到一个小小的纠纷就会招来杀身之祸？无论是药家鑫案，还是李昌奎案，都让公众感知到一种他们完全无法控制的风险。公众对罪行的愤怒源于他们对罪行的恐惧。

“废死论”的倡导者经常将死刑犯代称为“我们的同类”，这个修辞很无力，因为谁都知道，我们最大的威胁始终来自“我们的同类”。在废除死刑的问题上，仅靠修辞技术难以服众。“文明”、“理性”或“进步”之类的托词唬不了人，国外法学家的只言片语也无关痛痒;极力渲染死刑执行过程如何血腥如何残暴又能怎样？谁不都知道死刑是残忍的？不残忍如何能够威慑罪犯？你怎么不去描绘一下更加血腥杀人案现场？

“废死论”的倡导者喜欢拿冤案来做文章。没错，死刑永久性地剥夺了一个人的生命，一旦发生冤案，没有任何纠正的机会。但解决这一问题更为可取的方案不是废除死刑，而是通过程序法的限制来迫使司法者更加慎重地对待死刑。在我国，法律已经对死刑案件规定了较高的审级和额外的复核程序，最高院也收回了死刑核准权，司法实践中还通常会对死刑案件采用更高的证据标准。这些程序性措施对于减少错杀是十分有效的。更何况，世界上没有哪种司法制度能够彻底杜绝冤案的发生，理性的司法制度也不会期待将冤案的数量减少到零值(这将导致错误开释的不可控以及司法成本的无穷大)。冤案被纠正的概率能有多大呢？冤案固然不罕见，但像聂树斌这样可以被纠正的错杀案件能有多少？如此罕见的冤案实在不值得拿出来为废除死刑去炒作。

要倡导废除死刑，你就必须让公众相信，废除死刑不会增加杀人案件的数量。空口无凭，你必须拿出真凭实据。但是很遗憾，没有证据。中国法学界关于废除死刑的争论由来已久，但这场争论除了表达信念之外几乎没有贡献什么知识，尤其没有提供让人信服的数据。这不能怪专家。死刑的边际威慑力(即死刑相对于终生监禁的增量威慑效果)究竟有没有，在世界范围内还是一个学术之谜。尽管自1970年代至今，许多法律社会学家和法律经济学家试图通过死刑适用情况的变化与谋杀犯罪率的变化之间的关系来测度死刑的增量威慑效果，但至今还没有获得无可质疑的数据去支持任何一种结论。

在中国法学界，废除死刑的倡导者经常使用国外的数据来支持自己的主张。他们举出某个国家废除死刑之后杀人案件数量并未明显增加的事实来论证死刑不比终生监禁更能威慑犯罪，进而断言中国也可以放心大胆地废除死刑。但这个逻辑明显有问题。首先，废除死刑的国家在此之前就很少适用死刑了，死刑的废除只意味着少杀了为数极少的罪犯，如此微小的数据变化没有任何分析价值。其次，国情不同，中国的情形要复杂得多，撇开文化、宗教、人口、犯罪率以及经济发展等重大社会条件的差异不谈，单就建立和维持作为替代死刑的终身监禁制度而论，中国面对的挑战也远比那些已经废除死刑的国家要大得多。

绝大多数废死论的倡导者都会在呼吁废除死刑的同时，主张建立真正意义上的终生监禁制度，以替代死刑。这个观点当然有道理。倘若李昌奎被终身监禁，公众大概也能勉强接受，至少不会引起太大的愤怒。但“死缓”就不同了，名义上它是执行死刑的一种方式，实际上是不执行死刑。刑罚执行过程中的减刑和假释已经把无期徒刑和死缓都变成了实际上的有期徒刑。据统计，死缓的实际执行刑期平均只有18年，最少11年。公众当然无法容忍一个残害两条人命的罪犯在坐牢十几年之后就大摇大摆出来了，甚至不耽误娶妻生子！

但是，建立终身监禁制度又谈何容易！终身监禁是一种执行成本极高的刑罚，对监狱的软件和硬件都有相当苛刻的要求。目前，我国监狱的管理水平和建筑设施与终身监禁制度还远不匹配。在我国，监狱是一个可以忽略劳动力成本的企业，减刑和假释替代薪酬成为对服刑犯人的工作激励。监狱管理人员根据服刑犯人的“工作表现”打分，累计的分值可以折算减刑的期限。因而，在现行刑罚执行制度和现行监狱管理体制之下，刑罚实际执行期必然要明显少于原判刑期(据监狱管理人员透露，目前犯人的实际服刑期与原判刑期的平均比率仅为80%左右)，两者的差额越大，监狱管理者可使用的激励资源就越多，管理服刑犯人所耗费的成本就越低。就此而论，减刑和假释制度最重要的功能就是降低监狱管理成本(当然，这是以消弱刑罚威慑效果为代价的)。所以毫不奇怪，司法行政机构和监狱管理者肯定会努力维持现行刑罚执行制度和现行监狱管理体制，并极力反对终身监禁制度，因为后者无论对于监狱建设，还是对于监狱管理，都是一个相当严峻的挑战。由于目前监狱管理所使用的激励措施对于被判处终身监禁的罪犯基本失灵，所以不难想象，管理一个终身监禁犯人所耗费的人力、物力可能十倍于管理一个普通犯人不止。

“废死论”的倡导者很少触及预算问题。尽管他们主张建立终身监禁制度，但从未试图去估算一下政府预算会因此追加多少。如果说，终身监禁是死刑的一种更加文明的替代，也可以认为，死刑是终身监禁的一种更加经济的替代。全面废除死刑的历史，自1863年委内瑞拉首开先河至今不过150多年，与死刑存续的漫长历史相比只是短暂的一瞬，就此而言，把废除死刑运动看做一种“世界性趋势”也许为时尚早，稳妥的做法是仅仅将其视为一个风尚。谁敢保证它有朝一日不会在已经废除死刑的国家卷土重来，哪怕仅仅是因为财政紧张。

废除死刑的主张在获得充分论证之前仅仅是一种信念(而不是科学)，按理说，它不应该具备征服反对性见解的力量。实则不然。废死信念在中国法学界畅通无阻——你可以反对废除死刑，但你不能挑战废除死刑的信念。不仅如此，废死信念还与“谦抑性”、“轻刑化”及“保障人权”等典型话语共同组成了刑事法学的主流意识形态，它们彼此支持，相互援引，一荣俱荣。一种观念一旦变得强大，就有条件变得更加强大，由此制造舆论压力，规定“政治正确”——似乎你只有认同这些信念，才有资格成为“法律人”的一员，否则你就会被孤立，被视为异端或另类，你就等于把自己给扔出去了。

废死信念不仅堂而皇之地进入中国法学的意识形态，而且获得了刑事政策的主导权。尽管中国没有废除死刑，但限制死刑的刑事政策却无疑隐含了废除死刑的终极目标——杀人只是迫不得已，我们的目标是不杀。自1997年颁布新刑法之后，限制死刑的刑事政策已经取得了很多进展。新刑法将可适用死刑的罪名从72个减少到68个，2010年刑法第八修正案又减少了13个。更为实质性的进展是最高院于2008年1月1日收回死刑核准权，这不仅仅是一次程序改革，最高院核准死刑所采用的实体性标准较之各高级人民法院有明显提高，尽管没有明文公布，但从事刑事审判的法官们和从事刑事辩护的律师们对这一变化心知肚明。

云南省高院改判李昌奎案是废死道路上的一次失败尝试。自2011年7月12日云南省高院相关负责人就改判李昌奎案向媒体做出最后一次辩解之后，就一直保持沉默。沉默是明智的，面对沸腾的民意，多说不如少说，少说不如不说。沉默也是悲哀的，因为这意味着，司法者不仅丧失了说服公众的能力，而且丧失了说服公众的企图。在用尽所有司法辩护工具之后，云南省高院做出的这一终审判决已经掉在了夹缝里。相关负责人曾向媒体表示，改判李昌奎案引发的舆论风暴让他们感觉“骑虎难下”。相信经历了这次舆论风暴，云南省高院的法官们已经十分清醒：司法的功能是解决麻烦，而不是制造麻烦。做法官的岂能唯恐天下不乱。

2011年8月22日，云南省高级人民法院在昭通市开庭，撤销原二审死缓判决，改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高人民法院核准。失败的尝试会带给我们有益的教训。当我们在通往废除死刑的道路上步步前行的时候，李昌奎案的改判在路边树起了一个“警示牌”，这个牌子提醒我们：“前途崎岖，减速慢行！”