2011年10月13日发生于广东佛山的 “小悦悦事件”带给全社会一次强烈的心灵震撼，令人窒息的事故现场逼迫每一个人在惊讶和愤怒之余拷问自己的道德良心。在此之前，各大媒体报道的 “见危不救”事件已有多起。各种版本的 “彭宇案”在不同地区也屡有发生。 在网络时代，传闻不论真假，只要能刺激人们的神经或眼球，就会以前所未有的速度四处流散。只要疑虑泛化为一种社会心态，冷漠必会成为接踵而至的精神并发症，两者相互刺激，交叉传染，在任何可能出现信任危机的地方肆虐蔓延。

危机引发恐慌，也促使人们思考：如何才能避免悲剧重演？怎样才能化解疑虑，驱散冷漠，唤回爱心？道德跌倒了，法律是否可以将它扶起来？如果可以，如何设计法律对策？围绕这些问题的讨论一度非常热烈，不仅吸引了大量媒体、无数网民以及不少法律专家的注意，而且引起了政府的重视，如深圳市法制办拟定了 《深圳经济特区公民救助行为保护条例 （征求意见稿）》（以下简称 “《条例》”）。可否通过立法惩罚见危不救，是这场争论的焦点。但这些讨论大多缺乏深度，在未经详细考察和深思熟虑的情况下，无论是支持者还是反对者，所阐述的见解都难免有武断之嫌，将问题诉诸一些大而化之、似是而非的教义或原则无助于我们的思考。前述事件和事后深圳市率先拟定的地方性法规都涉及利他主义救助的法律干预，这是一个复杂的法律问题，有必要做出深度的学术回应。

本文讨论的 “救助”，单指非专业救助者对处于危急状态的人实施的人身救助，“危急状态”或因意外事故、或因侵权犯罪行为所致。受海商法调整的海难救助、无因管理或紧急避险中的财产救助、有合同关系的救助以及那些负有特定义务的专业人员 （如医务人员、消防队员、警察等）所从事的专业性救助，均不在本文的讨论范围之内。另外，“危急状态”所需要的救助属于紧急行动，因此区别于捐赠。捐献自己的造血干细胞以拯救他人生命的行为虽然也算是一种广义上的救助，但因被救助人并非处于 “危急状态”（身患血癌与心脏病突发而昏迷在街道上的危急程度不能相提并论），故应被视为捐赠，也不在本文的讨论范围之内。鉴于非专业救助通常具有利他主义性质，因此，要对见危不救进行法律干预，就需要了解救助动机的复杂性。这是本文讨论的起点。

救助，与捐赠和施舍一样，具有强烈的利他主义色彩。当面对处于危难中的同类时，绝大多数人都会本能地表现出 “同情心”。所谓 “同情心”，就是以别人的痛苦作为自己的痛苦来体验的神经心理反应，大致就是孟子所说的 “恻隐之心”。研究人员发现，当人们看到别人受伤时，其脑部的反应状况与自己遭受同样伤害时的反应是一致的。这是存在纯粹利他主义行为的生理学证据。既然他人的痛苦会引发自己的痛苦，那么他人的满足也会成为自我满足的一个组成部分，在这个意义上，“助人”的确是可以 “为乐”的。但从达尔文主义的角度，这是个多少有些令人迷惑的现象。因为，只要救助行为会给救助人本人带来风险，哪怕风险微不足道，拥有同情心的人也可能因其对自我利益关注较弱而在生态竞争中输给那些冷酷的旁观者。照此推测，同情心在进化过程中就是一个注定要被淘汰的失败个性，而冷酷却会最终成为自然选择赋予人类群体的主流品格。这是个悲观的推测，但事实并非如此。

“互惠利他主义”、 “亲缘选择” 以及 “信号传递”等理论有助于消除上述迷惑。互惠关系中的救助人并非一无所获，他可以期望当自己有朝一日陷入同样困境时，获得别人同样的救助。在“亲缘选择”层面上，救助行为也可能是有利可图的。“亲缘选择”理论假定基因会 “命令”其载体按照最大化基因复制数量的策略采取行动。基于此，当潜在救助人与潜在被救助人之间存在亲缘关系时，由于他们分享相同的基因 （亲缘关系越近，基因相同的比例越大），就可能出现利他主义救助。即使救助行为减少了救助人基因复制机会，但与被救助人基因数量相加之后的基因总量却会因此增加。显然，生物个体采取利他主义行为并不违背 “亲缘选择”理论的基本观念： “基因是自私的”。此外，救助行为本身也是救助人向更加广泛的人群发出的一个强烈信号，表明自己是他人适于合作的对象，并因此可以获得更多的合作机会。上述几种理论从不同角度解释了为什么拥有同情心的人有机会在生态竞争中反败为胜。一旦同情心在进化过程中被固定为一种优势基因，它就可以在整个人类群体中广泛传播，最终，“恻隐之心，人皆有之”。

然而，互惠关系的建立不会一帆风顺。在个体之间的生态竞争中，拥有同情心的人很可能占不到任何便宜——当他们面对数量众多的忘恩负义者，或哪怕仅仅遭遇少数恩将仇报者时，结局都会如此。一个冷漠的人类群体可能长期被锁定在相互不合作的 “囚徒困境”之中。在 “囚徒困境”的模型中，背叛往往是个体的优势策略，但相互背叛却是群体的灾难。冷漠的个体也许有机会受到自然选择的青睐，但冷漠的群体则会在生态竞争中处于劣势。在群体自然选择的层面上，总是那些善于合作、能够互相救助的人类群体能够 “繁衍生息，人丁兴旺”（《圣经》语）。

互惠机制和亲缘选择可以在一个人数很少且相对封闭的群体中稳定地发挥作用，但在人口数量庞大的 “陌生人社会”中，情形就迥然不同了。大都市中的被救助人以同样救助行为回报救助人的概率几近于零，救助人与被救助人之间的亲缘关系也疏远到完全不值得考虑基因利益的地步。在这种环境中，社会必须创造出关于救助行为的替代性、补充性激励。千百年来，人类社会发展出了鼓励救助行为的道德规范，爱心、慈悲、奉献和牺牲成为每个社会和每种文化鼎力赞颂的美德。先天性的救助动机（“恻隐之心”）会被道德教化和社会舆论所强化——见义勇为会获得赞赏，见危不救则招致谴责。道德教育还要求每个人要学会感恩，因为被救助人的内心感激是救助人的一项重要回报，忘恩负义或恩将仇报则让这种回报降低到零值或负值。道德规范和社会舆论也是救助行为的 “信号机制”能够良好运转的必备环境，倘在一个崇尚自私自利或者舆论传播受阻的社会环境中，救助行为所传递的合作信号就会被严重削弱，其他人就很难了解到救助人与众不同的合作品质，这会减损救助收益。

当鼓励爱心、谴责冷漠的道德规范通过教化过程内化到人们的心灵结构之中时，“良心”作为一种内在的惩罚机制和监控机制就相伴而生；因良心谴责而产生的负罪感和内疚感是见危不救者难以规避的惨重心理代价。然而，良心往往是脆弱的。一旦找到合适的借口，跨越道德底线的行为就很容易逃避良心的惩罚——毕竟人们最容易原谅的还是他们自己。倘若救助人面临的风险很大，无论这种风险来自救助行为本身，还是来自被救助人的诬陷或讹诈，见危不救的负罪感和内疚感就会大大减轻甚至烟消云散，因为良心终于找到了它可以放松警惕甚至完全下岗的借口。被救助人恩将仇报的最大危害，不是降低了救助人的应有回报，而是让人们在见危不救时变得心安理得。

尽管救助行为具有强烈的利他主义色彩，但并不会挑战人类理性行为的一般逻辑。理论上，当救助收益不能补偿救助成本的时候，见危不救就会发生。救助收益主要包括救助人的满足感和成就感以及来自被救助人、他人、社会或政府的物质性回报。而救助成本，除了劳务成本及时间成本以外，还包括救助行为给救助人带来的健康和生命风险，以及救助行为一旦失败给救助人带来的麻烦。对于潜在救助人来说，被救助人的诬陷或讹诈算是一项意想不到的额外成本。

如果道德不足以阻止见危不救，法律可否跟进？我们首先假定可以。对救助行为进行法律干预，无疑应当着眼于提高救助受益或者压缩救助成本。在此逻辑下，可以设想的法律对策主要包括：（１）设定关于救助的法律义务，对见危不救实施惩罚，或将见危不救视为侵权；（２）为救助行为提供法律保护，包括减免救助人因疏忽大意而产生的赔偿责任，以及惩罚被救助人的诬陷或讹诈行为； （３）允许救助人与被救助人分享救助成功的收益，赋予救助人赔偿请求权，或由政府给予奖励。下文分别讨论上述几种法律对策的可行性并比较其优劣。

“小悦悦事件”发生后，“立法惩罚见危不救”的呼声高涨，广东有律师提议将见危不救纳入 《治安处罚法》的范围。其实，早在2001年的全国人民代表大会上，就有32名人大代表提议 《刑法》增设 “见危不救”和 “见死不救”两项罪名。但从民意调查的结果来看，惩罚见危不救的建议并未获得普遍赞同，大多数人还是倾向于对救助行为提供较为可靠的法律保护。

将见危不救视为犯罪的历史十分久远，可以追溯至古代埃及和古代印度的法律制度。尽管这个古老的法律传统在罗马法那里遭到了拒绝，但却频繁再现于19世纪欧洲的许多刑法典之中。二战之后，几乎所有大陆法系国家的刑法典都包含了惩罚见危不救的条款，法定的惩罚幅度则差异很大。近几十年来，这个法律传统逐渐渗透进普通法系的领地之内，澳大利亚北部区以及美国的五个州制定了包含惩罚条款的 《好撒玛利亚人法》 （GoodSamaritan Law）。在中国，惩罚见危不救的法律贯穿于历朝历代。

尽管惩罚见危不救的立法例如此之多，但实施效果究竟如何却不得而知。试图通过收集令人信服的宏观数据或微观数据去测度这些法律的实施效果是不切实际的。我们只能依靠深思熟虑，去努力预测法律的激励效果，努力发现和设想法律实施可能遭遇的各种障碍，以便在综合权衡的基础上推测法律本身的可行性。对于医治疑虑和冷漠的社会心理病症而言，惩罚算是一剂猛药，只是其疗效可疑。

惩罚见危不救，首要的障碍是很难发现违法者。绝大多数见危不救者都能成功逃脱法律的制裁，而不会留下任何蛛丝马迹。试想，若非 “小悦悦事件”恰好发生在某个摄像头的监控范围之内，警方何以 “侦破”这起 “见危不救案”？又有哪家公安机关愿对此类案件立案侦查？倘若事先预料到侦破成本极高，而侦破概率又极低，公安机关就不会将有限的警力耗费在这类劳而无功的案件上，其结果将是法律本身被荒废。惩罚见危不救的法律很可能一出生就是个死胎。美国佛蒙特州自1960年代末就制定了包含惩罚条款的 《好撒玛利亚人法》，但很少被适用，直到1981年该州最高法院才在审理State v. Joyce一案时对法案做出第一次解释，并且是个限定法案适用范围的解释；而 明 尼 苏 达 州 《好撒玛利亚人法》中 的 惩 罚 条 款，也 是 长 期（甚至可能至今仍）处于沉睡状态。

按照一般刑法理论，惩罚见危不救至少需要满足三个条件：（１）救助人必须具备救助能力；（２）被救助人确实正处于危急状态；（３）救助行为不会给救助人或任何第三人带来危险。判断上述要件是否成立，对于司法实践是个严峻的挑战。多数国家对后两个要件采取主观标准，也就是说，只有当潜在救助人认为被救助人确实身处险境并且救助行为确实不会给救助人或第三人带来危险时，拒绝救助才会受到惩罚。主观标准意味着被告的 “认识错误”就能作为排除或减轻其过错的合理抗辩，但事件场景的不可还原以及潜在救助人的个性差异却使得法官难以判断被告身临其境时的心理状态。即使事后发现救助行为是安全的，事发当时看来也许并非如此，面对事故现场的恐惧感很容易消弱潜在救助人的认知能力，自我保护的本能促使人们倾向于夸大救助行为给他本人带来的风险 （胆小怕事者尤其如此）。“假想的危险”事关被告有无过错，但要确定抗辩是否合理，却是个棘手的司法难题。

除了 “假想的危险”之外，还可能发生其他许多种 “认识错误”。潜在救助人可能误以为他无力施救，或误以为即使他全力施救也无济于事，或误以为不专业的救助可能把事态搞得更糟，这些可能发生的认识错误都可以减轻甚至排除被告人的过错。即使在看起来无可争辩的 “小悦悦事件”中，备受谴责的18位路人也可以提出一个让法官无所适从的辩解：当他们经过车祸现场时，误以为孩子已经死了。“见死不救”不同于 “见危不救”，如果被救助人已经死亡或注定要死亡，救助不产生任何收益，放弃救助也不会带来任何损失，因此，严格意义上的 “见死不救”不应承担任何法律责任。18位路人还可以辩解说：由于事故发生在闹市街道，每个人都会认为自己的逃避无关紧要，因为总会有别人出手相救。大量实证研究表明，潜在救助人数量众多可能会降低受害人被救助的概率，对此，波斯纳解释说，旁观者越多，每个旁观者站出来救助他人的预期收益就会减少。因而，每个旁观者都会袖手旁观。

“小悦悦事件”的发生让人们再次联想到几年前的彭宇案，这意味着在很多人看来，18位路人的冷漠与被讹诈的疑虑之间或多或少存在因果关系。也许，疑虑重重的人们是神经过敏了，真实的状况可能并不像人们想象的那么糟——中国人如此之多，每天不知要发生多少起救助行为，只是那些皆大欢喜的结局不为人知罢了；媒体有猎奇的天性，它们感兴趣的通常是一些例外中的例外；与救助成功的事例相比，见危不救的新闻价值通常要大得多。救助反遭诬陷的风险也因媒体的频繁报道而在人们心目中不知夸大了多少倍。其他国家也曾发生过引发舆论风暴的类似事件，就令人震惊的程度而论，1964年美国的 “吉诺维斯事件”与 “小悦悦事件”相比有过之而无不及。家住纽约皇后区的一位职业女性基蒂·吉诺维斯 （Kitty Genovese）在家门口被杀，《纽约时报》报道说，在受害人长达一个半小时的被害过程中，竟有38位周围居民视而不见、充耳不闻，甚至无人报警。该事件当时在美国也是举国震惊，媒体评论同样是 铺 天 盖 地，它甚至激发了社会心理学家关于 “旁 观 者 效 应（bystander effect）”或 “吉诺维斯综合症 （Genovese syndrome）”的 大量研究，但事后的司法调查却发现事件并不像媒体描述得那么严重。“事件”总是舆论塑造出来的，道德舆论所需要的不是新闻，而是 “寓言”。试想，倘若18位路人看到的是一个在血泊中仍然挣扎的 “小悦悦”，他们还会无动于衷吗？

然而，即使疑虑重重的人们纯属神经过敏，在当下中国社会，我们也缺少指责他们的理由。花样翻新的戏剧性事件总是挫败人们的想象力，若非媒体将这些刺激神经的事件一次次摆在面前，谁能想到被救助人会恩将仇报？谁能想到好心搭载会遭遇 “钓鱼执法”？谁又能想到逼真的车祸现场竟是抢劫犯精心布置的陷阱？如果疑虑更多出于神经过敏，冷漠就成为合理的自我心理调适。如果疑虑和冷漠越来越变得可以理解，惩罚见危不救的法律对策就在当下中国社会遭遇了一个悖论：一方面，愈演愈烈的道德危机要求法律对见危不救摆出更加苛刻的面孔，另一方面，见危不救者因其过错程度减轻而应获得更多的宽恕。

即使存在如此多的质疑，支持惩罚见危不救的人们也仍然可以争辩说：哪怕法律只发挥一些象征性的作用或心理上的威慑，也聊胜于无。但需要警惕的是，法律发挥象征性作用也不是无成本的，它会消耗其他被良好执行的法律制度所建立起来的信用；象征性法律的数量太多会削弱法律的权威，这与商标使用权过度扩张会降低商标本身的市场价值是同样的道理。

除了施加惩罚，理论上还可以将见危不救纳入侵权法的范围；从汉德公式的角度，这似乎是个合理的安排，因为救助的预期收益 （救助一旦成功获得的实际收益与救助成功概率之乘积）通常会远远大于救助成本。加拿大魁北克省就依据其《权利宪章》要求见危不救者对受害人支付民事赔偿。反对者也许会争辩说，见危不救与损害之间欠缺 “法律上的因果关系”，但这不重要，因果关系原本就是为确定赔偿范围而虚构的概念，是否存在法律上的因果关系，最终还是由法律决策者说了算。只要打定主意让见危不救者承担赔偿责任，法律决策者确认事故发生与拒绝救助之间存在因果关系是没有任何障碍的。真正的障碍仍然是法律的实施成本，尤其是受害人索赔所带来的评估成本、诉讼成本以及强制执行成本。法院确定赔偿的标准是什么？数额如何计算？在见危不救者人数众多时如何分摊赔偿？在传统侵权法的框架中，这都是难题。这些难题并非不能解决，但司法成本的攀升却可能会淹没救助行为少量增加而产生的社会收益。

即使强加见危不救者以法律责任的制度被完美执行，其结果也未必如人所愿，不可避免的反向激励可能从总体上减少救助行为的数量。因担心承担法律责任，潜在救助人可能会躲避他原本可以施救的某个场景 （例如健壮的游泳者可能会远离拥挤的海滩）。此外，强制性的法律责任还会减损救助行为的道德含金量，破坏救助行为的信号机制，这对利他主义救助显然不利。一旦人们认为救助人因为害怕惩罚才施救于人，他就难以被认可为利他主义者，而获得这种认可却是利他主义救助的重要动机。

惩罚和保护是欧美国家激励救助行为的两个主要立法取向。相比而言，大陆法系侧重对见危不救实施惩罚，普通法系则强调为救助行为提供法律保护。《条例》在立法思路上显然更接近于后者，下文将以 《条例》为主要素材来分析保护救助行为的可行性。《条例》对救助行为规定的保护措施主要包括：免除救助人一般性疏忽大意的赔偿责任；惩罚被救助者的讹诈行为；重申被救助人需要承担的举证责任。

《条例》中的免责条款是一个突破性规定：“救助人提供救助行为，除存在重大过失，对救助行为的后果不承担法律责任。”与侵权法上的过错责任和严格责任不同，《条例》将救助人的赔偿责任限定在“重大过失”的范围之内，这等于免除了救助人“一般过失”的赔偿责任。这一立法设想与美国和加拿大 《好撒玛利亚人法》中的相关规定基本一致，也正因为如此，有媒体将 《条例》称为 “中国的‘好撒玛利亚人法’”。

与大陆法系不同，普通法的司法传统至今不承认存在关于救助行为的一般义务，因而，除了为数不多的例外，见危不救在普通法系领地内几乎不承担实质性的法律责任。基于这个传统，对救助人提供法律保护就成为法律干预的剩余选项。 在美国和加拿大，《好撒玛利亚人法》的主要激励措施就是通过免除救助人的法律责任来打消潜在救助人的后顾之忧。免责条款只适用于利他主义救助，作为合同义务的救助以及贪图回报的救助，均不享有免责的特权。

免责条款的合理性可以借助于 “假想合同”的方法获得说明。假定救助人和被救助人可以事先就救助事项签订合同；当救助人提出，他施救的条件是，只要他在施救过程中没有“重大过失”，被救助人就必须放弃赔偿请求权，即使救助行为确实给被救助人造成了伤害。答应救助人提出的条件意味着被救助人要放弃大量的索赔机会，但这项损失可以因被救助机会的显著增加而获得超额补偿。因此可以推定，被救助人同意救助人提出的条件。一个可以实现 “帕累托改进”的制度无疑具有合理性。此外，免责不仅具有 “假想合同”中的 “对价”意义，它还有利于降低法律的管理成本。将救助人的部分成本转嫁给被救助人，可以抑制被救助人提起诉讼，并因此减少诉讼的数量。就激励救助人提供外部收益而言，将其部分成本外部化是一种管理成本较低的法律措施。对此，下文还将进一步讨论。

然而，在“重大过失”和“一般过失”之间的灰色地带会成为司法的难题。当需要把车祸中的伤者从车中或车轮下面拉出来时，很容易加重其伤情；在夹板固定疗法需要移动伤者肢体时，很容易造成开放性骨折。在诸如此类的事态中，要区分“一般过失”和“重大过失”并不轻松。但这个问题也许不重要，因为在中国，被救助人因救助人疏忽大意而提起诉讼的情形很少见。这不难理解，起诉一个曾经善意救助过自己的人不仅心理上过意不去，而且难免背负一些道德压力。需要警惕的是，若非深圳市拟定的 《条例》被媒体热炒，大多数人也许难以想象救助人除了可能被诬陷之外还可能因 “重大过失”而遭到起诉；就此而言，免责条款究竟是增加了还是减少了潜在救助人的疑虑，不是一个可以轻易做出判断的问题。人们很难保证自己在救助过程中没有过失；倘有过失，也很难保证被救助人不会将其夸大为 “重大过失”而迫使救助人与其对簿公堂；一旦走进法庭，就更难保证法官一定能够明察秋毫且秉公执法了。在那些草木皆兵的潜在救助人眼里，这些担心并不是杞人忧天。在被救助人需要对 “重大过失”承担举证责任的条件下，被救助人胜诉的希望十分渺茫。即使没有免责规定，法官在审理类似案件时也会出于种种原因而主动减轻救助人的注意义务。在英美国家，在陪审团根据事实判断有无 “重大过失”之前，法官会根据证据加以过滤；诉讼实践中，证明 “重大过失”的有无十分困难；倘若潜在加害人只基于 “重大过失”才承担责任的话，则很难被判定。

考虑到上述因素，不妨改变一下免责条款中的措辞，将“重大过失”的例外替换为要求救助人保持“善意”（goodfaith）。“善意”是最低的、也是最易操作的免责标准，在美国，至少有九个州的 《好撒玛利亚人法》在其免责条款中采用了这一标准。两种措辞的意义相差不多，都可以起到防范救助人恶意施救或施救过程中过分粗心大意的作用，但 “善意”的措辞更为温和，有利于减轻潜在救助人的疑虑；着眼于社会心理的普遍倾向，这个因素不能忽视。

当下中国社会，潜在救助人的最大担心是被救助人可能反咬一口。为此， 《条例》对症下药，在第10条规定了针对诬陷救助人的惩戒措施：“被救助人明知其提出的主张没有事实依据或者隐瞒歪曲事实真相，要求救助人承担责任，向有关机关投诉的，有关机关可以予以训诫或者责令具结悔过、公开赔礼道歉；涉嫌诈骗 的，由公安机关予以罚款或行政拘留；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理。”该规定让《条例》真正成为有中国特色的 “好撒玛利亚人法”。

但这一惩戒措施恐怕难以在司法实践中发挥实质性作用，因为被救助人的诬陷行为很难被证明。如果被救助人将救助人指认为加害人并诉至法院，那么，在证据不足的情况下，被救助人必定要输掉这场官司。但是，败诉的事实却很难反过来证明被救助人的起诉纯属诬陷。

惩戒措施中的“明知”二字至关重要，它可以让被救助人轻而易举地抵挡绝大多数诬陷指控。有足够证据证明救助人不是加害人，只迈出了诬陷指控的一小步。如何证明被救助者 “明知其提出的主张没有事实依据”呢？毕竟，我们无法观察一个人的心智。认识错误总是难免的，被救助人在身体遭受创伤或突发疾病时更容易出现认知障碍。当真相大白时，倘若被救助人声称他只是 “认错人了”，法官多半无可奈何，只能被当作一场误会而不了了之。

《条例》中的惩戒措施也许更多是为了回应当下中国的一种社会心态：每逢讹诈救助人的传闻出现，即使事件真相尚未水落石出，网络空间里已是骂声一片。看起来很奇怪，人们不能容忍“好人被讹诈”，但似乎不太警惕“好人被冒充”。在下文关于举证责任的分析中，我们会发现，这种社会心态不仅仅是一种情绪化反应，其背后可能隐藏着精明的利弊考量。

《条例》第５条规定了被救助人的举证责任：“被救助人主张救助人在实施救助过程中存在重大过失，造成救助不成功后果，或者认为被救助人遭遇的人身伤害是救助人造成，要求救助人承担赔偿责任的，被救助人应当提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明被救助人主张的事实，由被救助人承担不利后果。”从字面含义上看，这条规定仅仅是重述了 “谁主张，谁举证”的证据规则，但若结合当下的社会现实，就会发现立法者暗示了一个清晰的政策导向，即在举证责任的分配上，法官应向对救助人有利的方向倾斜。立法者显然认识到，在近几年发生的引发广泛争议的多起救助案件中，举证责任的分配以及证明标准的把握是案件审理的关键环节。

发生于2006年的 “彭宇案”似乎已成为近几年最难被人们遗忘的案件，每逢有见危不救事件发生，舆论的矛头总会指向这个案件。只要有救助人声称被讹诈，被救助人又拿不出足够证据，这个案件就会被冠以 “某地彭宇案”的标签，比如，“济南彭宇案”、“武汉彭宇案”、“河南彭宇案”等等，不一而足。

彭宇案中，原、被告就是否相撞各执一词，真假难辨。尽管几年之后该案的许多细节和证据被逐步披露，甚至被告彭宇也承认了与原告确有相撞的事实。但案件真相的事后澄清不能掩盖一审判决的低级错误，更无法消除因此而带来的严重后果。正如许多评论者所指出的，法官只需老老实实遵循 “谁主张，谁举证”的证据规则，而不去创造性地援引 “常理”、“社会情理”或 “日常生活经验”，就可以做出一个无可争议的判决。

但是，彭宇案的关键问题尚不止于举证责任的分配。假定原告确实提供了证据，其证明力虽然达不到“事实清楚”的程度，但却能够满足民事诉讼中的“优势证据原则”，那么，法官能否判决原告胜诉？就疑案判决而言，分配举证责任替代不了确定证明标准；如何分配举证责任是一回事，证明到何种程度完成举证责任是另一回事。《条例》重申原告必须承担举证责任，实际上隐含了提高原告证明标准的政策倾向，这一规定敦促法官在审理各种版本的彭宇案时，应进一步加重原告的举证负担，以降低被告被冤枉的概率。这种要求迎合了因担心被诬陷而疑虑重重的社会心态，而且也具有经济学意义上的合理性。

倘若证明穷尽之后案件事实依然真伪不明，则无论怎样判决都难免错判的风险。在不考虑其他因素的情况下，法官应选择错判概率较低的判决；假定原告主张真实的概率为Ｐ，则被告主张真实的概率为（1-P），那么，当P（1-P）＜0时，法官应判被告胜诉，这是“优势证据原则”的经济学基础，也与举证责任分配的“盖然性说”相协调。

此外，错判损失有时会成为判决不能忽略的因素。在同一个案件中，尽管被错误剥夺的原告利益与被错误剥夺的被告利益所造成的损失客观值相等，但其效用值却可能差异很大，尤其是在原被告双方财富状况较为悬殊的时候，错误剥夺穷人的财产会比错误剥夺富人的财产造成的损失更大。在不考虑其他因素的情况下，经济学的逻辑要求法官选择错判损失较小的判决。假定冤枉原告的错判损失为L1，冤枉被告的错判损失为 L2，当L1-L2＜0时，法官应判被告胜诉。这是举证责任分配中的 “保护社会弱者”的经济学基础。

将错判概率和错判损失的因素组合在一起，就形成对预期错判损失的权衡；预期错判损失相当于实际错判损失与错判概率的乘积，因此，当 L1P-L2（1-P）＜0时，法官应判被告胜诉。倘若不同倾向的判决会产生截然不同的社会激励，所造成的社会损失就会相当悬殊，此时，上述疑案判决的经济学原则就会格外受到重视。假设我从银行取款后发现其中一张是假钞，随即返回银行交涉并要求以假换真，当遭到拒绝后我向法院起诉银行，结果必是败诉无疑，因为法律要求我承担举证责任而我却拿不出像样的证据，尽管根据 “常识”判断，这个案子多半是银行操作中一次偶然失误（否则我不会如此自信地去打官司）。但支配判决的是一种更为深谋远虑的逻辑：冤枉银行的后果要比冤枉我的后果严重得多，前者会激励储户去欺诈银行，而后者却不会激励银行去欺诈储户。这也是法律不要求银行承担举证责任的根源所在。当私人成本与社会成本发生冲突的时候，法律决策者会优先考虑控制社会成本，必要时还会以放纵私人成本为代价；毕竟，社会成本是社会财富的实际减少，而私人成本只是社会财富的转移。关于举证责任分配的传统学说之所以主张 “抽象盖然性优于具体盖然性”，其经济学的原因就在于此。

如果被告彭宇被冤枉，就会激励被救助人诬陷救助人，减少救助行为的数量，并可能导致社会道德水平的滑坡。而原告徐寿兰被冤枉的结果就没这么糟糕，尽管也会激励加害人冒充救助人，但不会出现一系列恶性连锁反应；并且，加害人“冒充”救助人不见得是坏事，这至少需要他在加害于人之后再去施救于人，与肇事逃逸相比，“冒充”救助人是有社会产出的。倘将好人被诬陷描述为“雪上加霜”，那么好人被冒充则有点像“亡羊补牢”。两相比较，在事实真伪不明的条件下，与其冤枉彭宇，不如冤枉徐寿兰；这么说听起来很残酷，但司法的逻辑就是如此。既然错误总是难免的，那就应当选择一种损失较小的错误。

上述分析表明，如果被告彭宇被冤枉的后果远比原告徐寿兰被冤枉的后果严重得多，那么，即使原告在证据上略占上风，也仍然需要承担败诉的后果。由此，我们发现了提高原告证明标准的合理性，同时也理解了为什么人们对好人遭诬陷要比好人被冒充敏感得多。

就致力于保护救助行为而言，通过提高被救助人要求救助人承担赔偿时的证明标准，以加重被救助人举证负担的方法，也许是“性价比”最高的法律措施。但受现行证据法的制约，这一法律措施却不便明文规定。表面看来，《条例》重申被救助人承担举证责任没有实际意义，因为诉讼法和证据法的相关规定原本如此，但只要司法者顾虑到当下中国的社会现实和社会心理，就自然能够对 《条例》第５条的真实立法意图心领神会。

一旦救助成功，被救助者的状况必因脱离险境而获得极大的改善。作为这种外部收益的创造者，救助人能否与被救助人分享成功的果实？法律能否通过赋予救助人以某种形式的求偿权来激励救助行为？答案是否定的。这种模拟海难救助和无因管理的法律措施很难用来激励利他主义的人身救助。对此，一个浅显的解释是，强加于被救助人某种赔偿责任相当于向被救助人征税，这会抑制被救助人向陌生人呼救或求助，并迫使潜在被救助人不合理地追加自我保护的成本，因此造成社会浪费。但这个理由即使成立，也至多是边缘性的。

通常情况下，法律对于分享外部收益的要求要比分摊外部成本的要求吝啬得多，允许外部收益的创造者将其部分成本外部化是一种比赋予其求偿权更为普遍的解决外部收益的方法。假定某人为了保护一座城镇免遭火灾而推倒了火灾延伸道路上的一座房屋，那么这个人既无须向房屋所有人赔偿，也无权向受益人索赔。对此，波斯纳解释说，虽然外部收益和外部成本在经济学上是对称的，但两者产生的诉讼成本却大不相同。转嫁外部成本会抑制诉讼，而一旦赋予救助人以求偿权，诉讼的数量就会激增。因此，激励救助的最佳措施是要求被救助人与救助人分摊成本，而不是允许救助人与被救助人分享收益。

不仅如此，赋予救助人以求偿权还会受阻于高昂的法律实施成本。救助人与被救助人不可能事先签订救助合同，在没有约定的条件下，只能依据救助人的时间成本、劳务成本以及救助行为的风险来确定赔偿数额，但由于非专业的人身救助不存在一个竞争市场，所以评估救助行为的价格会成为一个棘手的司法难题 （在多人合作才能完成的救助中，这个难题将更为严峻）。求偿诉讼带来的高昂评估成本可能会淹没救助数量的少量增加而产生的社会收益。

尽管在无因管理和部分海难救助中的当事人也没有事先签订合同，但由于救助对象是财产而非人身，所以法官很容易根据劳务市场上的通常价格来确定赔偿数额，基于这种便利，允许救助人向被救助人索赔就成为一种很自然的激励救助的法律措施；如果当事人无法事先签订合同仅仅因为交易费用太高，那么法官通过还原合同的方法来审理案件并不困难。但人身救助的情形就远不会这么简单；正因为如此，海商法不支持关于人身救助的索赔请求。

此外，即使在人身救助的情形中，如果救助人是医务人员而不是非专业救助人，法律就会支持他的索赔请求。这不难理解，专业救助包含着可以被市场认可的技术含量，因此，可以借助于一个竞争市场来确定救助行为的价格。

考虑到索赔过程中可能会遇到各种各样的麻烦，救助人获得的赔偿可能补偿不了他必须支付的索赔成本。因此，即使法律赋予救助人以求偿权，绝大多数救助人也会放弃索赔。不仅如此，一旦救助人向被救助人提出赔偿请求，其救助行为就很难被定性为利他主义救助，这会减损甚至抵消被救助人的感激以及来自他人和社会的赞誉，这些无形回报的影子价格通常会远远超过救助成本。如果把无形回报看作对利他主义救助的替代性补偿，我们就会发现法律拒绝赋予救助人以求偿权的另外一个理由：既然已经获得了无形回报，就不要再主张物质性的赔偿。事实上，利他主义经常会成为法律干预的一个廉价替代。尤其在血缘关系和地缘关系非常紧密的群体中，法律干预不仅成本很高而且容易出现一些意想不到的麻烦。试想，如果没有利他主义，而完全依靠法律或合同来调整家庭成员之间的关系，结果会怎样？

在救助成本较低的情况下，利他主义通常可以为救助行为提供充分的激励。利他主义与法律干预是否相互排斥取决于赔偿 （或惩罚）在多大程度上抑制了利他主义动机。如果救助人支付的成本很高，比如救助人因施救而受伤、致残或死亡，那么救助人或其亲属就有理由向被救助人要求赔偿。这种情况下的赔偿不会显著减损救助行为的道德含金量，也不会削弱救助行为的利他主义动机。此外，由于法律对伤残和死亡均规定了明确的赔偿标准，所以法律的实施成本也不会超过合理的限度。但赔偿的前提是救助人在施救过程中无明显过错，设定这一前提当然是为了激励救助人在施救过程中进行合理的自我保护。赔偿的范围则应以被救助人获得的利益为上限，因为，根据“假想的合同”，被救助人不会同意支付高于其收益的赔偿；法律也不应鼓励那些无效率的救助行为。

如果被救助人在危急状态下向救助人求助并承诺支付报酬，但当救助成功后又反悔了，法院可否强制执行他的承诺？这要根据承诺支付的报酬与救助成本是否相称来判断。如果被救助人承诺支付的报酬比救助成本高不了多少，在证据充分的情况下，法院可以强制执行被救助人的承诺。然而，被救助人为了脱离险境可能不惜一切代价，救助人看准这个机会也可能狮子大张口。假设被救助人承诺用一套房子来交换救助人的举手之劳，而又事后反悔，法院就当以显失公平或乘人之危为由拒绝强制执行被救助人的承诺；无论如何，法律应当防止利他主义救助变质为“机会主义救助”。

与允许救助人求偿相比，政府奖励的效果更好一些。奖励救助人是政府替代被救助人为救助行为支付报酬的做法，也是利用公共权力和大众传播渠道来强化救助行为的信号机制的策略；在最终由纳税人来分摊奖金的意义上，政府奖励还隐含了一种温和的保险。相对于赔偿，奖励的优势是不会削弱潜在救助人的利他主义动机。但由于政府必须严格控制奖励的范围，因而只有那些称得上“见义勇为”的救助行为才有机会获得奖励。希望政府奖励所有救助行为是不现实的，除了预算限制之外，更重要的原因是多数救助行为很难被确认。关于奖励见义勇为的地方性法规都规定了严格的申报及认定程序，“置自己安危于不顾”或“挺身而出”是确定见义勇为的主要凭证。如果没有加害人，或者如果救助人没有人身危险，救助行为不可能获得奖励。因为，在救助人和被救助人一对一的情况下，如果救助行为不担负巨大风险，政府几乎没有办法排除双方协同作弊的嫌疑。

分析至此，可以得出一个粗略的结论：在激励和规范利他主义救助的各种法律对策之中，对救助行为提供法律保护要优于为救助行为设定法律义务，赋予救助人以求偿权不如由政府奖励救助行为；但从总体上看，法律干预利他主义救助也有一定的局限性。

在“小悦悦事件”引发的法律讨论中，许多评论者热衷于借助抽象的原则或教义——诸如“法律不能强迫人们从事利他主义行为”、“惩罚见危不救是对公民自由的侵犯”、“道德问题不能刑罚化”以及 “法律不能介入道德管辖的领域”——来发表见解，尽管这些评论者的见解与本文的分析结论部分一致，但从学术的角度，在抽象原则或教义的基础上进行简单演绎推理所得出的结论是武断且草率的。

法律介入道德的领域很常见，甚至，由于道德是远比法律更加古老的社会控制工具，法律的诞生本身就意味着对道德管辖领域的入侵。历史地看，道德被法律入侵的领域还呈扩展趋势 （其背后的原因是，与古代国家相比，现代国家拥有更强的支付能力，能够负担起扩展法律控制范围所需要的政府预算）。法律对道德的干预，只不过意味着将私人控制领域转变为私人和公共双重控制领域而已。倘若把教义修正为 “法律不能介入纯属道德管辖的领域”——正如1898年英国新汉普郡首席法官卡朋特在审理 Buch v. Armory Mfg.Co.一案中所宣称的 “纯粹的道德义务排斥法律强制” ——就变成了一个同义反复的命题。惩罚见危不救是否侵犯了公民自由？这要看公民自由的范围如何界定，即使根据约翰·密尔的经典教义，见危不救也显然不具备排斥法律干预的条件；是否将见危不救视为公民自由，要看这么做是提高了还是减损了社会福利。至于 “法律不能强迫人们从事利他主义行为”，则是依据类比推理得出的一个可疑命题。美国学者拉里·威尔逊在质疑为救助行为设定法律义务时曾诘问道：“难道这种义务还包括强迫人们付钱给一个饥饿的乞丐吗？”法律当然不会强迫人们去施舍或捐赠，但不能由此类推出法律不应强迫其他具有利他主义性质的救助行为。一个显著的差别是，施舍和捐赠都可以由他人替代为之；而救助，却因事态危急，非得由救助人亲自采取行动不可；也许法律确实不应强迫利他主义救助，但理由却不是原则性的。

在当今中国法学界，许多学者认为，抽象的原则高于具体的法律规则，前者可以为后者提供评价标准或正当化依据。因而，当法律遇到疑难问题时，即当法官或其他法律决策者依靠法律条文以及其他规范性法律文件无法获得令人满意的结果时，这些学者就会习惯性地求助于一些抽象的原则或教义，这种被德沃金称作 “正当化追溯”（justificatory ascent）的学术进路源远流长。自古以来，许多理论家们都期望寻找到一个普遍永恒的正义标准来一劳永逸地解决所有的追问。在他们看来，所有法律规则都可以直接或间接地从一个终极性的正义标准推演出来，并且可以共同组成一个逻辑严谨的规范性体系。终极性正义标准就位于整个规范性体系的最顶端，与神灵和星辰同在。但这种学术进路不仅会陷入无穷无尽的哲学争议，而且在逻辑顺序上也是完全颠倒的。

在规则、原则和教义出现之前，人们只能根据问题本身的经验要素来寻求解决问题的方案。规则的出现可以大大降低解决问题的信息费用——墨守成规可以规避创新的风险，“一刀切”能够省却 “具体问题具体分析”的麻烦。因而，至少在逻辑上，规则是对具体方案的抽象，而原则或教义又是对规则的抽象。法律上的疑难问题不仅是规则的例外，更是原则或教义的例外；试图求助原则或教义来解决规则不能解决的问题，就如同让一个自身难保的人去承担拯救他人的使命，这是注定无望的求助。要寻求解决疑难问题的方案只能回到问题本身，必须考察问题本身的各种经验要素，并就各种备选方案权衡利弊得失。将疑难问题诉诸原则或教义是一种规避问题复杂性的鸵鸟政策。