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其他

简介

定义

一般人标准：即法律义务的设定要考虑一般人能否达到，而并非道德高洁的义人。既然是一般人，自然要考虑一般人都会有的自私、懦弱甚至幽暗心理。也因此，济危扶困、舍生取义是美德，却非法律义务。

功能

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::: tab-pane 确定性

法律要求人们遵守自己的承诺，让不确定的事情变得确定。 :::

::: tab-pane 希望

让弱者使用暴力之外的方式维护自己的权益，保证社会的稳定。 :::

::: tab-pane 经济

侵权法的经济学目标是最小化事故损失和避免事故的成本之和，证据法的经济学目标是最小化错判损失和避免错判的成本之和，刑法的经济学目标则是最小化犯罪损失和防控犯罪的社会成本之和。 :::

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分析

法律与道德

法律和社会规范不仅有替代性，也有互补性。当法律和社会规范一致的时候，私人执行 (比如驱逐、排斥、批评等)的成本就会降低，从而提高社会规范的有效性。许多社会规范，如果私人执行可以得到法律的支持，在出现报复的时候，对私人执行的报复可以转化为犯罪，从而成为法律的禁止性行为。即使报复行为比较轻微，不构成犯罪，法律也可以减少报复的可能。比如一个人随地吐痰，在没有相关法律的时候，你批评他，他可能会骂你多管闲事，而如果法律也禁止随地吐痰，他骂你的可能性就会降低。戒烟中也有类似的问题。在一个有戒烟标识的地方有人吸烟，你更可能有勇气批评他的行为。这里，法律起作用的一个重要原因是法律的表述功能。法律禁止某些行为实际上也表达了对这种行为的谴责。

惩罚货币化

法律惩罚货币化的好处之一：为错判建立容错机制。假如，某时某地对于抢劫的惩罚规则为死刑，一旦发生冤假错案，毫无补偿余地。但是，如果使用货币化惩罚，在发现错判之后，可以进行货币化补偿。

工具

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::: tab-pane AI工具

AI法律助手：一款向AI提问法律问题的工具。 :::

::: tab-pane 案例

中国裁判文书网：裁判文书查询。

最高法指导案例：人民法院公开案例。

最高检指导案例：检察院公开指导案例。

审判案例数据库：北京人大数字科技有限公司出品。

最高法公报案例：最高人民法院公报案例。

司法行政案例库：中国法律服务网。

中国司法数据服务网：最高人民法院指定的中国司法数据服务平台。

聚法案例：一家基于法律大数据、人工智能的解决方案提供商。

和讼案例库：需要登录。

美国最高法院案例：供参考。

美国各州法典和案例：供参考。 :::

::: tab-pane 法规

中国法院网法规文库：全国法院门户网站。

中国法院网：法律法规网。

北大法宝：北京北大英华科技有限公司。

商务部国际条约：主办单位：中华人民共和国商务部。

发改委文件库：主办单位：中华人民共和国国家发展和改革委员会。

检查法律法规库：最高人民检察院。

自然资源法规：主办：中华人民共和国自然资源部。

工信部文件库：主办单位，中华人民共和国工业和信息化部。

税收政策解读：主办单位：国家税务总局。

证券期货法规数据库系统：中国证券监督管理委员会。

食药查询：政策法规。

国家标准化管理委员会：国家市场监督管理总局信息中心。

全国标准信息公共服务平台：国家市场监督管理总局，国家标准化管理委员会。

政务信息公开：国务院办公厅主办。 :::

::: tab-pane 诉讼

法院

最高人民法院：中华人民共和国最高人民法院。

国际商事法庭：中华人民共和国最高人民法院。

中国法院网：中国法院国际互联网站。

全国人民法庭信息网：中华人民共和国最高人民法院。

检察院

最高人民检察院：最高人民检察院。

中国检察网：最高人民检察院。

仲裁委员会

仲裁网：共享仲裁文本。

中国国际经济贸易仲裁委员会：中国国际经济贸易仲裁委员会。

中国海事仲裁委员会：中国海事仲裁委员会。

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简言

语录

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::: tab-pane 法律

法律是对人最低的道德要求，如果一个人标榜自己遵纪守法，这个人完全有可能是个人渣。

正道无路，莫怪歧途。

法律的底限，罪恶的上限。

宪法是一个民族的毕业证。

法律追求正义和真相，但从来不会无视成本。程序正义取代实质正义，法律事实取代客观事实，前者之所以能取代后者而成为操作层面的制度目标，不是因为前者更美好，而是因为它们更廉价。

他们从不怕你拿起法律武器；而是怕你放下法律拿起武器。

我制定了一部法律，你必须遵守，这叫强权；我制定了一部法律，我们一起遵守，这叫制度；我们一起商量着制定了一部法律，我们一起遵守，这叫民主。

用法律途径来解决问题是给法律一个机会。

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::: tab-pane 律师执模棱两可之词，为是是非非之辩。

刑事律师会看到坏人最好的一面，离婚律师会看到好人最坏的一面。

野兽依法行凶，暴徒照章办事。

太穷的人不宜学法，因为容易偏激。太富的人不宜学法，因为缺少对苦难的理解。

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::: tab-pane 批判 error

“正义女神”，它代表了西方的司法形象，一手拿着剑，象征强制力；另一手拿着天平，象征公平正义。那块蒙眼布代表啥呢？耶鲁法学院曾经有教授给过答案，那块蒙眼布象征的是程序。现代司法体系是一整套制度和流程。任何判决都不是法官个人的意见，也不是某个法院的意见。每一次判决，都是整个系统解决问题的测试，即便第一次错了，还有机会纠错。锅，就这样甩给了制度。

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段子

成为一名律师最令人印象深刻的部分是能够在不哭的情况下争辩。

大案看影响，中案看关系，小案看心情，只有考试看法律。

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::: collapse-item 莫须有新解柳宗元被查了，在局子里遇到李白，问李白因何也进来？

李白说：“造谣罪，‘飞流直下三千尺’，人家量了，没那么长。”

柳宗元说：“彼此彼此，我说了句‘千山鸟飞绝’，有人举报树上还有一只。”

正感叹时杜牧进来了，大家忙问：“你是怎么进来的？”

杜牧说：“唉，涉嫌作风问题。”

大伙异口同声地说：“是不是‘停车做爱枫林晚’？”

杜说：“是的，说老子涉嫌车震！”

这时陆游骂骂咧咧地进来了，大家忙问：“你是为何？”

陆游道：“我写了句‘勿言牛老行苦迟，我今八十耕犹力’，说俺八十岁还想包二奶。”

被收局子里的李清照正好路过，众人惊问：“弱女子怎么了？”

李清照答曰:“‘常记溪亭日暮，沉醉不知归路’，涉嫌酒驾拘留。”

众人皆叹之时苏轼推门而入，大家纳闷：“你又何事？”

苏轼叹：“涉黄，我只不过写了句‘横看成岭侧成峰，远近高低各不同’，他们就说我偷看女人，动机不纯，冤枉啊！”

就在这时华佗也进来了，众诗人异口同声地问华哥：“你又不做诗，治病救人咋也进来了？”

华佗唉声叹气地说：“没医师证，非法行医啊！”

谁都没有想到，最后是孔子进来了！大家异口同声地问：“夫子您是怎么了？”

孔子说：“非法补课！” :::

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趣事

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::: collapse-item 立法严与执法严到底哪个更有效

有个小故事，大概是这样子：某个小国家，对于盗窃，抓到就立即执行死刑，但是被抓的概率是百分之一。另外的一个小国家，对于盗窃，抓到仅仅是判刑十年，但是被抓的概率是百分之百。

那么自己想一下，哪边的犯罪率更高？其实，答案很简单，肯定是第一个更高。

因为人都有侥幸心理，虽然处罚严重，但是被抓的概率低，所以依旧有很多人选择冒险试试。但是如果逢偷必被抓，那么肯定不会有人再去找这个不自在。

所以，立法固然要公正，有法可依很重要，但是，最重要的是执法切实到位。 :::

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求知

书籍

《刑法学讲义》 · 罗翔 · 2020年7月 · 云南人民出版社 · 本书为读者提供了相对完整的刑法学习体系，涵盖刑法演变、犯罪论、刑罚论，以及具体罪名的定罪量刑。刑法常识结合法理精神，兼具法律与人文的力量。用良知驾驭我们之所学，而不因所学蒙蔽了良知。
《圆圈正义》 · 罗翔 · 2019年08月 · 中国法制出版社 · 运用特有的坦诚、自省而尖锐的笔调，探讨了法律、正义、道德的理念与现实、分析了社会热点案件、分享了自身求学经验和对人生的思考。本书不仅启蒙读者法律意识和法治观念，更在于帮助读者理解法律背后更深层次的价值基础。
《法律简史》 · 桑本谦 · 2022年10月 · 三联书店 · 本书把法律知识整合在一个统一的理论框架之下，彻底打破学科壁垒。以联结思维取代割据思维；更大的野心，则是把法律和其他学科联结起来，让读者真正看到天下的道理是相通的，进而发现人类法律史不过是地球生命史中的一个小插曲。|

拓展

「乌台诗案」的审与判 · 朱刚 · 2021年05月23日

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::: collapse-item 古徽州乡村治理中富有特色的“官批民调” 古徽州讼事中，衙门断案与民间调解互动成为晚清时期的一种常见的社会现象。无论是户婚、田土及钱债纠纷，还是轻微人身伤害刑事犯罪乃至社会风化等纠纷，亲族调解、自行和解、保甲调处、乡绅调处、中人调处司空见惯，尤其是徽州府县在“州县官堂断之后即可结案”（那思陆《清代州县衙门审判制度》，中国政法大学出版社2006年版）同时，往往基于各种因素的考虑，习惯于以“官批民调”形式将案件发回乡村，交族长、乡绅、约正调处，形成特有的“官批民调”现象。

“官批民调”现象起源及成因

晚清时期，“官批民调”现象在州县官府兴起有其一定的历史渊源。我国先秦时就有“乡音夫职听讼”“皆秦制也”（《汉书·百官公卿表》）的记载。不过，秦汉时期乡亭属于基层组织官吏，这里“乡啬夫”的“听讼”调处纠纷实质上还是官府承担调处民间纠纷的体现。真正有文字记载的属于非官方性质民间调处纠纷，要上溯到元代的“社长制”。元七年（1270年），元世祖颁行“劝农条画”，令每五十户立一“社”，选出“年高通晓农事”者为社长。《大元通制条格·理民条》中规定：“诸论诉婚姻、家财、田宅、债身，若不系违法重事，并听社长以理谕解，免使荒废农务，烦扰官司。”“社内有游荡好闲，不务生理，累劝不改者，社长须得汁众举明，量示惩戒”。可见，这种民间选任的“社长”除了“劝农”外，还有维护治安、调处纠纷等职责。从明代徽州区域里老调处的大量民间“细事”纠纷史料中不难发现，明时期包括徽州在内民事纠纷与民事“细故”类官司始终贯穿自上而下逐级处理并最终解决在基层的原则。

明中后期，随着里老人制度逐渐废弛，乡民越诉上告现象频发，一些县衙不再严格执行《教民榜文》。至清初，一方面，里老调处逐步被保甲、乡约调处所取代。另一方面，由于徽州宗族影响力量强大，宗族、文会等民间团体在民间调处中所发挥的作用也越来越大，在一定程度上促使州县“官批民调”实施。到了清代前中期地方官府调处民间纠纷变为三种方式：当堂调处（官府直接调处）、官批民调、官认民调。由于此时期对地方官府参与调处并无严格的立法规定，故在具体案件处理中给予了州县地方官员一定的弹性空间，他们往往根据案情复杂程度来斟酌其所适用的调处方式，官府在接到案件之后，经过初步堂审，如果认为案件纠纷属于“细微”，没必要堂审，则会“批令”乡里调处，或者派差役协同乡保进行民间先行调处；调处不成的才予以判决，“官批民调”由此广泛推行。与“官认民调”不同的是，“官批民调”案件虽然官府委托保正、乡约、中人、亲族等第三方力量介入查明究竟并进行调解，但官府“批令”中意见对调处结果具有重要影响。《清代名吏判牍七种汇编》（襟霞阁主编，台北文化事业股份有限公司2000年出版）之《袁子才判牍菁华》中“请立子嗣”一案，原告向官府请求所立子嗣竟比主母还年长两岁，面对该案的诸多疑点，袁子才审查后在“批令”中罗列疑点并要求“仰即遵批邀同亲房族长等商议，勿得轻渎”，呈文中明确官府对该案处理态度和意见，被委托第三方民间调处组织自然将其作为调处时考量的重要意见。

“官批民调”在广土村野得以广泛推行的原因

一是清代府衙官吏难以维持幅员辽阔、人口数量巨大的乡土社会的正常生产、生活秩序，十分推崇“保甲为经，宗法为纬”（清·冯桂芬《校那庐抗议·复宗法议》）的半官半民性质的治理模式，习惯于将包括大量民间“细故”纠纷在内的社会治理事务交由族长、乡保、亲邻等民间宗族力量处理。

二是清代州县官府更关注危及封建政权统治的刑事、民事要案，而对于大量“民间细故”民事纠纷出于减轻“健讼成风”的压力的需要，更希望借助社会力量来解决。尽管《大清律例》作出了“民间词讼细事……该州、县官务即亲加剖断，不得批令乡地处理完结”的规定，但州县一级官府往往习惯于通过“官批民调”和“官认民调”来缓解大量民事诉讼剧增的压力。

三是对于以农耕生产经营为主的“熟人”社会，和谐的人际关系成为广土众民赖以生存的基础，尤其是以血缘亲情为纽带的徽州宗族社会，民间纠纷宗族内调和息讼成为族人宗亲的首要选择。而且，这些民间调处组织是由“生于斯，长于斯”的熟人社会成员来担任的，更注重发挥乡土民间社团力量与乡规民约的作用。“官批民调”和“官认民调”恰恰符合这种礼仪教化为特征宗族社会需要，也契合了中国乡土社会桑梓之情的生存逻辑。

四是传统的“无讼”观等儒家思想传承和影响，很大程度上使得司法官吏遵循民间纠纷调和息讼的理念，即使告官成案，官府也希望通过“官批民调”和“官认民调”这种官民调处契合的方式解决纠纷，自然，动用包括民间力量在内的一切可以动用的调解资源调解纠纷，成为官府社会治理的主要途径和方式。

“官批民调”在古徽州乡村实践中的特点

嘉庆十二年（1807年）二月，徽州府休宁县耆民程元通遣抱告程怡仁赴都察院控告“棚民方会中等纠集多人、踞种山场、逞凶釀命”。根据左都御史赓音的上奏，嘉庆皇帝将此案批转安徽巡抚初彭龄查办。按照皇帝的上谕，初彭龄迅速委派“安徽道杨懋恬、抚标右营游击和钦、太平府通判鄒光骏、庐州府通高廷瑶”前往查勘（转引自中国第一历史档案馆《嘉庆朝安徽浙江棚民史料》，载《历史档案》1993年第1期）。杨懋恬等人通过调查走访，认定棚民与业主签有租约，“年限尚需迟至二十余年始届满期。若俟年满再令迁移，难免日久滋事。且恐界期仍復迁延。惟有追还租价，责令各归本籍，将山退回业主”（道光《徽州府志》卷四之二《营建制·水利》），考虑到有些出租业主贫乏，“一时追缴难齐”，杨懋恬等通过“官批民调”批转该户族长等进行协调并由族长们通过合约“先行代缴，俟追出归还”（清·高廷瑶《宦游纪略》卷上）。

通过上下几经“官批民调”，杨懋恬等人“传齐各棚民、将酌断租价，饬令折棚回籍缘由，明白晓示”，当地族长里甲们劝说宣讲，棚民大多愿拆棚回籍。勘查中，杨懋恬等还发现徽州府各县尚有山棚数百座，也存在同样的矛盾冲突和纠纷，提议“筹以章程、分别还价，饬令逐渐退出山场，各还本业”（道光《徽州府志》卷四之二《营建制·水利·道宪杨懋恬查禁棚民案稿》）。

调查中，杨懋恬等还发现程怡仁京控所递之词系祠长程绍阑的主意，“词内所称掘濠筑垒、祖墓遭掘、程柏押毙、尸匿不交、程靳被捆无踪各情节，均属架捏”，故将应讯人证“饬县解省、听候审拟”。同年五月，安徽巡抚初彭龄将处理案情经过及筹议的章程分别上奏给嘉庆皇帝。同年八月，护理安徽巡抚印务、安徽布政使鄂云布经过审理，认为程绍阑“捏控棚民杀伤人命等情”，依“告重事不实拟军例，量减一等”，“杖一百、徒三年，定地发配”。程怡仁“听纵赴京具呈，照虚捏情混控，应照例减一等，杖九十，徒两年半”，因程怡仁“母老丁单”，“斥县查明办理”，其他相关人等也分别受到惩罚（道光《徽州府志》卷四之二《营建制·水利·道宪杨懋恬查禁棚民案稿》）。至此，这起惊动嘉庆皇帝的“京控”棚民“踞种山场、逞凶釀命”惊天大案偃旗息鼓。

无独有偶，雍正六年（1728年）《歙县正堂给汪氏族正汪文周委牌》中也记载：二十五都汪姓设立族正，“如有素不务业，游手好闲，为非匪类及行踪诡秘不法之徒，许尔族正据实指名赴县首报，以凭严拿究治。”显然，歙县县衙“正堂”通过“委牌”形式将“严拿究治”处置权赋予给了二十五都汪氏一族的首领和当地保甲。

从上述两案可以看出，清中后期徽州州县在处理涉众类民事纠纷中除了派遣差吏赴当地会同宗族组织共同调查勘验获得实情外，还善于利用当地里长和宗族等民间组织、宗亲近邻来调处实现止纷息讼。这种“官批民调”现象不仅在晚清徽州乡村治理中十分常见，而且凸显出鲜明的地域特色：

第一，更加传承徽州宗族社会里老乡绅调处纠纷的文化传统。宋元时期，徽州里老推崇朱理学为主要内容的礼仪道德教化，劝农促商并积极参与民间纠纷调处。元末徽州当地通过乡饮酒礼、乡祭教化礼谕乡民等活动，积极推行保甲制来巩固乡村秩序。明代《歙西溪南吴氏先茔志》中就记载，明洪武二十一年（1388年）。吴氏一族祖茔地被十五都汪学盗葬，吴氏一族的吴秀民等“具投十五都耆老吴原杰”，吴原杰等对坟山进行实地调查取证，结果确认汪学盗葬，进行调处，吴氏收回墓地。

洪武三十一年《教民榜文》的颁布，从法律制度层面为徽州里老理讼提供了制度支撑，使得徽州普遍出现“具词投告本都老人”，由“理判老人”审案情形。明中后期，尽管其他区域里老调解衰退，老人里长无实际处置权，但在徽州“细事”类民间纠纷仍习惯交由耆老里长调处。

第二，乡土力量多元化调处民间纠纷的特征更加凸显。明末清初，徽州里老人为首的乡里秩序崩解后，乡约、保甲、宗族、文会、乡贤乡绅等多元力量填补了里老人留下的空间。

一是宗族首领调处纠纷功能得到强化。清代推行族正制以弥补保甲制之不足。清代户部关于编保甲的法律中规定：“凡聚族而居，丁口众多者，准择族中有品望者一人，立为族正。该族良莠，责令察举”，清《户部则例》中规定族长有查举该族良莠之权，即包括对宗族内部纠纷的调处权。

二是地方保甲、宗族组织和民间社会团体调处纠纷体制机制得到完善。乡村管理中设立以自然村为单位的“甲长”和数村成组的“乡保”，由保甲长负责征收粮税并按照官批民调调处纠纷。州县城镇和城郊设立坊厢长（按照清代地方编制，城中曰坊、近城曰厢），管理坊、厢事务并根据官府批令对辖区内的民事纠纷进行调解。保甲长和坊厢长体制设立确保地方“官批民调”实施。康熙三十三年，歙县石门朱氏族人订立的轮充保长合同约定“议保内倘有是非具投小事，管月人公处，大事会众商量”。

三是徽州各类乡约和文会成为“官批民调”的重要力量。同治《黔县三志》卷十五之三《艺文·政事类》记载了黔县知县李登龙对文会治理作用感叹：“予思会文以辅仁也，讲学以修德也。后世不遵此意，不事诗书，而权子母；不崇道德，而竞锥刀。其流遂至为商贾之算缗，市廛之居积，小则反唇攘臂，大则构讼钉仇。揆诸先王党塾州序之义，荡然靡有存者，此则何取乎会乎！”这种调处教化作用正如民国乡贤许承尧在其《歙事闲谭》卷十七《歙风俗礼教考》中所指出的那样：“乡有争竞，始则鸣族，不能决则诉于文会，听约束焉。再不决，然后构于官，比经文会公论者，而官藉以得其款要过半矣。故其讼易解。”官府鼓励地方积极倡办乡约，实现乡约最初劝善惩恶的礼仪道德教化职能向“料理地方之乡约”的保甲长职责合一的职能转化。乾隆初年，徽州知府何达善令府属六县乡村“慎举绅士耆老足以典型闾里者一二人为约正，优礼宴待，颁发规条，令劝宣化导。立彰善瘅恶簿，俾民知所劝惩”（卞利《明清时期徽州的乡约简论》，安徽大学学报（哲学社会科学版）2002年11月第26卷第6期35—36页）。随着徽州乡约功能向治安防御和纠纷调处拓展，当地形成保甲、乡约和宗族三位一体调解力量。

四是徽商商帮和会馆协调处理商贸纠纷功能向“官批民调”延伸。清顺治年间，盐政衙门于盐商中选数十人为总商，歙县商人鲍志道、鲍漱芳父子担任两淮八大盐商总会会长后，不仅协调当地盐商按法纳税，在取得朝廷赋予总经销权利，行运包销食盐业务后，还根据当地官府批令协调处理本埠外商纠纷。

五是宗亲近邻参与官批民调继续延续传承。康熙十八年官颁《上谕合律乡约全书》的《讲约规条》记载：“间有户婚争斗，一切小忿，互相劝释，或闻知乡耆，从公剖辩，侵犯者归正；失误者谢过，心平气和，以杜争竞。”

第三，徽州乡村“投鸣乡族”成为“官批民调”衔接互动中的重要环节。清代投鸣乡族是启动乡里调处的重要程序，对于宗族势力强盛的徽州，投鸣乡族有着深厚的社会基础和条件便利。明时期徽州“细事”类民间纠纷案件均需通过宗族先向老人和里长投递状纸请求“断决”。清代不再强制规定“细事”类案件须经里老人“断决”程序，但清初以来，徽州乡村里长仍负有协助县衙办案职责。《海阳纪略》中就记载顺治三年歙县县册里里长查勘回呈的信息。对于长期受族规家法约束的徽州民众来说，受礼教和宗法长期教化形成了厌畏官衙诉讼而习惯向里长投鸣的习俗。顺治十六年，休宁县汪汝亨发现祖茔荫木被世仆汪阔嘴砍伐，“不平投里”，在宗亲和里长调和下息讼。可见，清初的徽州民众仍然延续着向里长状投的传统。虽此时里长已不具有“断决”职权，但受官府批令仍承担查勘、勾摄、调和息讼等职责。

晚清翰林刘汝骥在《陶璧公犊》卷十二《官咸书集成》中指出里长“有调处之责，无裁判之权”，“都董之权仅查復事实，而张弛损益，自有县主；愿认与否，自在两造。”刘汝骥还认为“凡两造争执事件，官有判断之权，绅士但任调和之责”。显然，清代乡里调和与明代里老人“断决”调处有着实质区别，此时“官批民调”的决断权“自有县主”，若纠纷当事人不愿和解，坚持要求判断是非，乡里调处即告结束。至于“官认民调”则“愿认与否，自在两造”，官府并不过多干预。

第四，“官批民调”民间细故不仅范围广泛而且批令调处更考虑徽州桑梓实情。官府的批令会根据案件类型和案情实际状况分门别类作不同的处理。户婚类民间细故，衙门在发回民调处理时，基本会根据徽州传统社会中倡导“床笫之言不逾阙”习俗批予亲族调处并提倡纠纷各方自行解决。对于讲究族规家法、尊卑有序的徽州社会来说，由其族人、亲友出面调处，不仅利于纠纷的解决，也有利维系既有的社会关系。更符合当事人“何必讦讼公庭，播放家丑也”心理。

对于田土类民间细故纠纷，州县官府往往批转至亲族、中人、乡绅调处。由于近邻族亲及街坊故里和中人对于田土状况和历史沿革较为清楚明白，批由其调处更易于纠纷解决。而对于钱债类纠纷细故则除了批示保甲、乡绅、亲族调处外，州县官也经常批示由具呈人自行找对方当事人协商，以求和解。在县衙看来此类纠纷案件事实简单、道理明确，让当事人依批示自行处置较为妥当。对于民间细故引发的轻微人身伤害、有伤地方风化的事件，通常由保甲长、乡绅予以调处。乡绅、保甲长属于乡村地方权力精英，其地位或源于自身声望、知识与财富，或源于国家权力的形式确认。当然，因生活琐事引发的轻微人身损害，州县官也常鉴于“毋伤亲亲之谊”将案件批与亲族调处这样更易于纠纷解决。

第五，“官批民调”流程规范严格有序。清光绪年间歙县知县敦请族长调处法律纠纷的一份空白格式批文，反映了官批民调的包含了“官批”“民调”和“呈禀”三个阶段。文中载明“尔如能出为排解，俾两造息讼，最为上策。此谕仍交地保缴销，若不能息讼，即由该族长告知被告……该原被告上堂面禀，即为讯结……”这里，官府不仅明确向族长提出了“两造息讼，最为上策”的调解指导思想，还就息讼与否“地保缴销”和“上堂面禀”作出规定。由此可见，徽州州县衙“官批民调”制度对于徽州民间“两造息讼”息讼罢访有着十分重要的作用，为当前多元化解决纠纷中委派委托调解机制建设或许具有一定的启示意义。

::: tip 作者：郑刚

来源：人民法院报

时间：2020年07月24日 ::: :::

::: collapse-item 以被告人子女相威胁取得的供述应当一概排除软肋证据”是指以被告人子女的合法权益相威胁取得的供述。以被告人的子女相威胁，在威胁程度和烈度较低的情况下，就足以使被告人产生难以忍受的痛苦，违背意愿作出供述。该论断的依据是：在我国传统上，子女比其他近亲属有更加特殊的伦理和法律地位；在新时代社会主义家庭观当中，子女承载了父母最为深厚的情感寄托。“软肋证据”排除规则具有公共性，法律应该成为“软肋”们最坚强的后盾，而不是容忍其成为审讯策略的一部分。“软肋证据”不必评估威胁程度，只要触及就应当一概排除。

父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！——题记

一、问题的提出

2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（下称《严格排非规定》）第一百二十三条第（二）项规定，采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述。该规定在一定程度上扩大了被告人供述的排非范围。因为在此之前，实务中有观点认为，只有基于刑讯逼供等非法方法取得的被告人供述才能排除，威胁被告人则是一种法律容忍的审讯策略。

但是，对于何为“难以忍受的痛苦”，法律并无明确标准。因此，《严格排非规定》实施至今，公开的裁判文书尚无据此排除非法证据的案件。实际上，正如刑讯逼供、疲劳审讯等非法方法使被告人遭受“难以忍受的痛苦”的认定一样，很难形成统一的裁量标准，本文无意给出可靠的方案，而是旨在提出，有一些威胁手段，由于精准击中被告人的软肋或者弱点，即使威胁的程度和烈度较低，也足以对其产生“难以忍受的痛苦”，违背意愿做出供述，损害口供的真实性。

诚然，每个人的软肋是不一样的，但基于现有案例、文化传统以及公共政策，我们发现，子女几乎是所有国人的软肋，对于以此威胁被告人取得的供述，可称之为“软肋证据”，对于“软肋证据”，应当不评估威胁权益的严重程度而直接排除。

试举以下三个案例分析说明：

案例一：安徽省滁州市中级人民法院审理认定的全国优秀县委书记候选人金成俊受贿、滥用职权案。金成俊在陈述其遭受的非法取证时，称办案人员威胁“抓其儿子作为共犯，让其妻离子散、家破人亡”，这样的威胁所带来的痛苦不亚于刑讯逼供的痛苦，遂做出虚假供认。【(2022)皖11刑初17号刑事判决书，案件已审结】。

案例二：贵州省贵阳市中级人民法院审理认定的原贵阳市公安局乌当分局新添寨派出所代理所长刘玉冰贪污、滥用职权案。其中关键证人系该派出所的会计周某飞，其接受讯问时正在怀孕，被办案人员以搞掉腹中胎儿相威胁，其遂做出供述，即使历经一审、二审也未能启动非法证据排除程序。【(2021)黔01刑终429号刑事裁定书，案件已审结】。

案例三：广东省广州市中级人民法院审理的郑祖文贪污、受贿、滥用职权案，被告人郑祖文在“不认则抓人（女儿女婿），认了就放人”的强烈心理恐惧下，做出虚假供认。据此，相关供述经一审法院排除，后检察机关抗诉，认为威胁行为是侦查策略。最终该抗诉意见没有获得二审法院支持，原因是“郑祖文被讯问时已退休近10年、年近70岁，因个人的原因导致女儿、女婿（公职人员）被检察机关“抓起来”，这对其心理必然起到强烈的胁迫作用，迫使他为保住一家老小的平安，选择做出牺牲，违背意愿作出有罪供述。这种以针对被告人本人及其亲属的重大不利相威胁，产生的精神强制效力达到了严重程度，极大可能导致被告人精神痛苦并违背意志进行供述。”【《刑事审判参考》指导案例[第1140号]】

上述三个案例都是以损害被告人子女的合法权益相威胁取得被告人的供述，但每个案例都独具特点。

第一个案例中，金成俊遭受了刑讯逼供、其本人的合法权益遭到威胁、其被以严重损害妻儿的合法权益相威胁。换句话说，法律规定的非法取证类型他都承受过，哪种手段带来的身体或精神痛苦更强烈，他最有发言权。

第二个案例中，周某飞被以腹中胎儿相威胁，相当于本人和未出世的子女一并被威胁，对于未出世的子女来说，属于以生命相威胁，威胁程度不可谓不严重，对任何常人来说不可谓不痛苦，但这是2021年审理的案件，竟未启动排非程序。

第三个案例最值得一提的地方是，该案2012年审理，彼时的刑诉法和司法解释尚无威胁近亲属供述排除的规定（这也是一审检察机关主张不排非的理由），但广州中院和广东高院就极具前瞻性地做出了令人信服的判断，通过解释法律排除了相关证据。

综合三个案例来看，司法机关对于何为“难以忍受的痛苦”自由裁量权过大，一些在常人看来已经很痛苦的威胁却不被认定为痛苦（当然从逻辑上看可能也存在相反的情况）。如前述，本文无意于划定标准，甚至在可预见的未来，也许根本无法形成统一的标准。本文所要主张的命题是：“软肋证据”无须标准——以被告人的子女相威胁，不需要前置判断威胁的严重程度和被告人的痛苦程度，就应当直接做出排非决定，以杜绝这种有违伦常道义的做法，同时也能避免法官利用判断痛苦程度的自由裁量权，把常人都觉得很痛苦的威胁认定为不痛苦。

二、从我国传统上看，子女比其他近亲属有更加特殊的伦理和法律地位

从文化习惯来看，我国的社会结构与欧美不同。费孝通先生在《乡土中国》一书中提出中国人际关系存在“差序格局”的特点，该观点目前已被广泛接受。这说明，中国人的意识里不同序位的人有重要性差别。而“差序格局”所描述的圈层制，显然与古代长期采用的“五服”亲等存在交叉。但不论是“服制”还是“差序格局”特点，实际上都是以“己身”为中心，对普遍的亲疏关系所做的制度化和规律化总结，背后本质上还是“人心”，于是同样的威胁加之于不同的亲属，当然会产生不同效果，可以说，越亲近“威胁效果”越好。

值得注意的是，父子关系、夫妻关系在亲属关系中地位特殊。《汉书宣帝纪》夏五月，诏曰：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！”此外，《刑案汇览》记载了清道光二年的一个案例，父亲为儿子报仇，擅自将行凶者杀害，司法官员认为“何重布系为伊子复仇所致, 较其余亲属更为激切”，在量刑时作为考量。可以看出，传统中所谓“虽有祸患，仍愿舍身相救”“为子复仇，更为激切”，这种情感又何须论证，正如郑祖文案中法官所论述的，“因个人的原因导致女儿、女婿（公职人员）被检察机关“抓起来”，这对其心理必然起到强烈的胁迫作用，迫使被告人为保住一家老小的平安，选择做出牺牲”，如此威胁之下，何患无辞。

而“独子”则有着更特殊的法律地位。古代“存留养亲”制度为人所熟知，即徒流罪犯家有祖父母、父母年老或疾病而无其他男丁侍养者，得停止或免除刑罚的执行，返家侍养其亲。这是儒家哲学思想的伦理观念深嵌于司法实践的突出表现。但该制度有个例外，如果行为人因杀害他人独子而获刑，则不被允许适用。根据《大清律例》存留养亲制度的规定，犯人符合留养条件后，要查明被害者是否为家里的独子，若是家中独子，则不准犯人留养；若受害者虽为家中独子，但是平日游荡在外未尽孝道不赡养家中亲人，则准许犯人留养。可见，独子在中国传统家庭伦理关系中的地位更为特殊和重要，伤人独子将在礼法上遭到更严厉的谴责（当代社会，儿子和女儿与父母的情感纽带以及法律地位相同，本文是基于当代视角回溯传统礼法，不再赘述儿子和女儿在法律地位上的古今差异）。

三、在新时代社会主义家庭观当中，子女承载了父母最为深厚的情感寄托

从当代家庭结构来看,家庭规模小型化与结构简化、家庭人口老龄化及相应的居住模式变化、非传统类型家庭大量涌现等是我国当代家庭户变动的主要趋势。

刑事诉讼法规定的“近亲属”包括夫、妻、父、母、子、女以及同胞兄弟姊妹，但家庭规模小型化意味着核心家庭组成成员一般限于父母与子女，这与长期执行的一孩政策以及目前少子化趋势存在一定的关联，长辈对晚辈的关心与关注随着一段时期内“少生优生”和“优生优育”的理念明显加重。因此，应当注意到在目前的社会阶段，子女之于父母，在整个近亲属范围里，是更为特殊的存在，他们几乎承载着父母全部关爱和精神寄托，尤其在独生子女家庭这种情感更甚至。

显然，对于该群体，不用施加过度威胁就足以对被告人造成难以忍受的精神痛苦，从而违背意愿和事实做出供述，损害供述的真实性。

四、“软肋证据”排除规则具有公共性，应当一概排除 “软肋证据”排除规则具有公共性。诚然，每个被告人子女都是独立的个体，但是当我们在制度层面探讨这个群体时，他们就具有了公共性。当我们提及文化传统时，子女这个群体就具有了民族性；当我们提及新时代家庭观时，子女这个群体又具有了国家性。当我们展望未来时，我们永远相信，国家和民族的未来在“下一代”手里。据此观之，整个“下一代”又何尝不是国家和民族的软肋。因此，法律应当成为“软肋”们最坚强的后盾，而不是容忍其成为审讯策略的一部分。

综上，对于以被告人子女的合法权益相威胁而取得的供述，不必评估威胁的严重程度和被告人的痛苦程度，只要触及就应当一概排除。

::: tip 作者：丁宇魁

时间：2023年06月18日

来源：法学学术前沿

注：为了规避敏感词，故删除了部分语句。 ::: :::

::: collapse-item 科技进步与中国刑法的近现代变革【摘要】科技进步及其推进的产业革命为中国刑法的近现代革命提供了物质技术支撑。罪刑法定原则的确立，得益于因信息科技发展而改进的立法技术和普法手段；军事现代化基本化解了造反和叛乱的风险，从而减轻了国家对酷刑和株连的依赖；加之，发达的侦查技术提高了案件破案率，雄厚的财政预算支持了监狱的改良，刑罚由此趋于人道。此外，国家能力的提升也拓展了刑法的控制领域并削弱了的权贵阶层的特权。总之，军力、警力和财政等巨大变量的强力介入，改变了法律决策者对传统法律两难问题的利弊权衡。

前言

自1910年清王朝颁行《大清现行刑律》起，中国刑法就走上了近代化的进程；历经清末民初、民国政府到新中国的百年变革，逐步实现了从传统刑法到近代刑法、再到现代刑法的历史性转变。[1]其标志是，确立了罪刑法定、无罪推定、罪行相适应、刑罚人道主义以及刑法面前人人平等等现代刑事法律制度的基本原则及核心理念。排除政权性质变化的因素，是什么力量推动了中国刑法的百年变革？学界不约而同将视线聚焦于启蒙。启蒙运动所宣传的天赋人权、民主、法治、自由、平等、博爱的思想，不仅推动了西方世界的资产阶级革命，而且对19世纪以后的亚洲国家影响深远。中国刑法的百年变革因此被视为启蒙运动这股世界性洪流中的一朵浪花。[2]这一观念可以得到许多史料的印证，最典型的是，作为新旧刑法分水岭的《大清新刑律》就是参酌德、日等国刑法制定的。[3]尽管这部法律尚未实施就伴随着清王朝的崩溃胎死腹中，但其为后世刑事立法奠定基础之功已经获得公认。

然而，就中国刑法的百年变革而论，最重要的问题，不是立法者是否移植了西方的刑法（包括内容和体例、原则和精神），而是移植来的法律为什么能够存活下来。着眼于后者，“启蒙论”的解释就显得很苍白，得既不够深刻，也不够完整。启蒙只能创造变革的动机，但法律变革的推动力却不是只由动机提供的。社会很少缺乏变革的观念，但却常常不具备变革的条件。正如下文讨论所要表明的：尽管罪刑法定、无罪推定、罪刑相适应、刑罚人道主义以及刑法面前人人平等，一直被学界普遍宣称为现代刑事法律制度的基本原则，但作为一些法制理想，都曾在中国古代的诸多典籍中详细表述过，某些观念远在启蒙运动之前就已深入人心，甚至上升为主流政治伦理及国家意识形态的组成部分。这些法制理想之所以在漫长的古代历史中没有变成现实，应该不只是观念落后的问题。

文明的观念并不必然创造文明的法律。法律制度的变革依赖于一整套复杂的社会条件。倘将中国刑法百年变革的首功记在启蒙运动的功劳簿上，就必然会低估更为重要的物质技术因素所产生的巨大影响力。科技进步推进了历次产业革命，作为产业革命标志性成就的诸多社会变化——诸如生产效率的提高、国民教育的普及、社会保障的强化以及就业机会的增加等等——都是抑制犯罪的社会因素；装备精良的警察和军队以及巨幅增长的财政预算，使国家对付犯罪的能力空前提高；尽管与中国古代相比，现代中国社会的犯罪率也许没有明显下降（主要原因是社会分工的深化、经济总量的膨胀、流动人口的增加、作案手段的多样化以及个人隐私空间的扩展），但破案率却无疑有大幅提升。自古以来，对国家安全和统治者地位构成最大威胁的犯罪是造反和叛乱，但在军队装备了新式武器及高科技武器之后，剿匪和平叛变得轻而易举。这些因科技进步而发生的社会变化都对刑事法律制度的变革产生了广泛而深刻的影响。

科技进步与中国刑法的近现代变革是个宏大的论题。[4]本文无力对此进行详细的历史考察，而只试图围绕现代刑法基本原则的确立，通过古今对比，对该论题做个横截面的简约探讨。在道德话语垄断刑法解释的语境中，现代刑法基本原则的确立被普遍视为人道主义和法治精神胜利的标志。但借助经济分析的方法，本文将为刑法基本原则的确立提供一种独立于道德观念和意识形态的解释，并由此揭示那些推进刑法制度变迁所必须的物质技术因素，而在传统刑法学的解释中，它们被忽略甚至被掩盖了。这也意味着，科技进步与刑事法律制度变迁之间的深度关联，并非本文预设的论题，而是要在下文呈现的分析结论。

一、罪刑法定、普法宣传与信息技术

在严格意义上确立罪刑法定原则，是中国刑法百年变革的重要成就之一。“罪刑法定”的基本含义是“法无明文规定不为罪”或“法无明文规定不处罚”。但坚持罪行法定不是无成本的，许多在实体意义上应被惩罚的有害行为仅仅因为法律没有明文规定就可以逃脱惩罚，这是因立法不完善而产生的错误成本（error cost）；但放弃这一原则却会产生另一种司法上的错误成本——许多不应被惩罚的行为会因为法官擅断罪刑（包括扩张解释或适用类推）而被错误定罪；法律的确定性和稳定性也因此削弱，朝令夕改乃至形同虚设的法律会让民众无所适从。[5]现代刑法确认罪刑法定原则，意味着在立法者看来，前一种错误成本会小于后一种错误成本。[6]通过确立“罪刑法定”原则，立法者含蓄地要求法官放纵一些有意无意“钻法律空子”的有害行为。但若疏纵太多，就会侵蚀刑罚的威慑效果；在立法技术十分落后的年代，其危害之大可能不亚于扩大解释和类推定罪所导致的司法误判。

中国古代的思想家很早就明白这个道理。春秋时期子产和叔向关于铸刑鼎的争论就反应了他们对罪刑法定和罪刑擅断的不同利弊权衡。面对春秋时代“折狱无伦，以意为限”的司法乱局（《孔丛子·刑论》），子产著刑书于鼎，宣称“吾以救世”；他应该深知罪刑法定的制度价值，铸刑鼎的意图之一就是谨防官吏毁法、擅断罪刑。而叔向则更加关注制度的反面，他之所以主张“刑不可知”，是因为担心“钻法律空子”的机会主义行为泛滥，所谓“民知争端矣，将弃礼而徽于书”（《左传·昭公六年》）。尽管子产和叔向在观点上针锋相对，但他们对问题的思考却遵循相同的逻辑——“两害相权取其轻”。

理论上，只有当立法者对其立法技术和立法知识高度自信的时候，罪刑法定原则才可能被真正确立。确立这个原则意味着在立法者看来，刑法已经相当完善，没有多少漏洞可供居心叵测者去利用了。然而，制定一部完善的刑法典是个浩大的智力工程，需要事先建立一个包含案例、事实、统计数据以及历史经验和域外经验在内的庞大资料库。现代国家的立法者有能力应对这个挑战。发达的通讯技术和交通工具以及充足的经费预算保证了立法者不仅可以开展广泛深入的调研，还能非常方便地借鉴域外经验和历史经验；法律实施过程中遇到的新问题也能以各种便捷方式及时传递给立法者。相比之下，在通讯和交通技术都非常落后的古代社会，立法者却几乎不可能完成立法前的调研准备。如果马匹就是最快的交通工具，那么，马匹奔跑速度的上限就是通讯速度的最大值；在没有音像存储技术的条件下，语言文字就是传递信息的惟一载体。受信息技术所限，国家管理机构无力开展大范围的统计工作，[7]数量稀少且质量低下的统计数据难以给立法者提供有价值的参考。此外，古代社会的对外交流也十分有限，国外的立法经验无从获知，立法者的经验数据库里只有“前车之鉴”。

受技术手段和经费预算的双重约束，古代立法者很难制定出一部真正完善的刑法典。疏纵太多的法律隐含着巨大的社会风险，客观上需要借助“比附援引”来填补立法空白，甚至“临事制刑”。[8]在这种条件下，一定限度内的恣意擅断就被视为一种合理成本。由此推论，古代立法者拒绝罪刑法定，未必意味着拒绝文明和进步，而更可能是在立法技术不完善的情况下被迫借助法官知识来填补法律漏洞的立法策略。

自隋唐时代起，中国就已经制定出了相对完备的法典，并且规定了类似罪刑法定原则的明文，[9]但任何完备的法律都会在未来实施过程中发现为当初立法者意想不到的漏洞。面对这些法律漏洞，古代司法者会做出不同于现代司法者的利弊权衡。在现代社会，放纵一个实体意义上应受惩罚的有害行为一般不会造成灾难性后果，但破坏或放弃罪刑法定却会产生高昂的社会成本。导致这种古今差异的最重要因素很可能是普法宣传在技术手段上的天壤之别。在现代社会，亡羊补牢的刑法修正案可以通过各种媒体向公众迅速传播。而在古代社会，即使立法者有能力对法律漏洞做出快速反应，修订后的新律也很难在短期内被民众知晓。倘若修订后的新律被立即执行，在新律不为民众所知的情况下，是否坚持罪刑法定的制度后果差别不大。而如果等民众知晓修律之后再执行新律，因法律漏洞而被放纵的有害行为很可能已经泛滥成灾。这意味着，因普法技术的落后，罪刑法定在古代社会所创造的制度价值较之现代社会要大打折扣。更何况，古人识字率低，文盲多，绝大多数人并不了解法律的具体规定，更很少有人去死扣法律条文；故而，只要比附援引不违背法律的基本精神，民众就不会觉得如此判决属恣意擅断。

尽管也许中国古代的刑事司法实践从未杜绝罪刑擅断，但在意识形态层面，罪刑法定还是明显占了上风。“君王不以身传诛”、“不以怒加刑”是历朝历代鼎力颂扬的政治美德；[10]作为违背政法伦理的反面典型，商纣受到许多谴责之一就是“狎侮五常，屏弃典刑”（《秦誓》）。然而，“取乎其上，得乎其中。”纵观中国古代的刑法史，似乎总在罪刑法定和罪刑擅断之间左右摇摆。在绝大多数时期，统治者要在这两者之间寻求妥协——在大致接受“律无正条，不得科处”之余，又被迫允许“比附援引”，同时为君王保留“制敕断狱”的特权。[11]

二、暴力资源、财政基础与刑法的控制范围

严格意义上的罪刑法定，还隐含着一个很容易被忽略的社会目的：国家可以堂而皇之地通过放纵某些有害行为来缩小国家责任并减轻财政负担。犯罪肯定是危害社会的行为，但并非所有危害社会的行为都是犯罪。那些“情节显著轻微危害不大的”的行为首先要被排除在外，原因显而易见，仅仅为了避免轻微损害，还不值得去启动昂贵的刑事司法程序。确定某种有害行为是否属于犯罪，不仅要评估其危害大小，还必须同时比较防控这种有害行为的社会支出；如果采用刑事措施的成本不合理，首选的方案就是将这种有害行为排除在刑法之外。正如，生产和贩卖烟草——尽管最终可被证明会造成巨大的社会损失——之所以从来都是合法的，就是因为“向烟草宣战”的社会成本极度高昂（其中最难以承受的是烟草走私造成的社会损失以及打击烟草走私的刑事司法成本）。[12]

在中国刑法的百年变革中，我们可以观察到一个显著的变化：罪名及犯罪种类的大幅度增长。在很大程度上，这是刑法控制领域被动扩张的表现。在汽车、枪支、毒品、互联网、银行、公司以及证劵市场出现之前，与此相关的犯罪都不会出现。社会分工的深化以及产业链的延伸创造了更多的犯罪机会和犯罪类型，科技知识的普及以及科技产品的商业化则为罪犯提供了更多的犯罪技术和作案手段；在现代社会，犯罪与其他产业一样，也出现了“结构性升级”；这都是科技进步带来的负面后果。

但“魔高一尺，道高一丈”。由于国家维持着对某些技术和设备的垄断，也由于国家暴力机构比犯罪团伙更容易实现协同作业、规模经济以及集约化经营，所以总体上，科技进步还是拉大了罪犯与警察之间的实力差距，这为近现代以来刑法控制领域的持续扩张提供了物质和技术上的稳定支撑。也正因为如此，刑法控制领域的扩张并不总是被动的。重婚在古代社会从来不是犯罪（只要以合法的名义），多数报复性侵犯行为也不承担刑事责任，但这些行为却均为现代刑法所不容。

在中国古代，通奸一直被视为犯罪，有时处罚还相当严厉。[13]禁止婚外一切合意性交的古老法律原则直到《大清新刑律》被摈弃，“无夫奸”被排除在刑法之外。[14]从那以后，中国刑法就不再出现一般地惩罚通奸的明文。1935年民国《刑法》只规定了“有配偶者和奸及相奸罪”、“直系和旁系三亲等内血亲相和奸罪”以及“奸淫未满十六岁女子罪”{1}（P.140-141）。到了新中国的两部《刑法》，通奸就不承担任何刑事责任了。

现代刑法之所以否认通奸是犯罪，最重要的原因，不是性观念更加开放了，也不是通奸的社会危害减轻了，而是国家控制通奸的成本因作案技术的改进而变得无法承受。尽管科技进步从总体上强化了国家防控犯罪的能力，但不排除有些犯罪反而让国家更加难以对付，通奸案就是其中的一类。对于监控或侦破通奸案而言，以现代科技为支撑的监控技术、侦破技术、鉴定技术和武器装备很少能够派上用场。不是不能用，而是在通奸案件会与其他案件竞争资源的情况下，警方很难以合理成本使用这些技术装备。但现代科技成果却使通奸的作案技术和反侦察技术空前改善，移动通讯、因特网、现代交通设施以及封闭良好的住宅大大降低了通奸的成本和风险。如果事先考虑到通奸实际上已经不可控，那么，将通奸排除的犯罪之外就是个体面且划算的立法安排。这是个“道高一尺，魔高一丈”的反例。而在古代社会缺乏隐私的生活环境中，通奸的发案率较低，且捉奸的成功率较高。[15]

通奸在古代社会的发案率较低还另有原因——法律允许受害人对奸夫奸妇采取极端的报复措施。例如，元代刑法有“夫获妻奸而妻拒捕，杀之无罪”；明、清两代的刑法也有“本夫于奸所获奸夫、奸妇，登时杀死，勿论。”{1}（P.179）受害人的报复增加了通奸的风险，这比法律制裁更能震慑通奸。

被现代刑法所禁止的许多报复性犯罪，在中国古代却不承担刑事责任。[16]例如，《汉律》有“立子奸母，见，乃得杀之”；《唐律》有“诸夜无故入人家，笞四十。主人登时杀者，勿论。”{1}（P.177）学界多把这些法律解释为“同态复仇”的延续，但这种解释徒有其表。更为根本的原因是，在古代社会，国家暴力资源相对匮乏，军队和警察装备落后，所以被迫利用私人暴力来威慑犯罪。

然而，私人暴力毕竟是一把双刃剑。作为国家暴力的补充，私人暴力确有社会控制之功；但以暴制暴的结果难以预测，一旦引发冤冤相报，就会破坏公共安全，甚至威胁政治稳定（私人暴力是“野生权力”的温床）。因而，当国家拥有充足的暴力资源之后，就必然会压缩私人暴力的空间{2}{3}（P.210-211）。至《大清新刑律》，报复性犯罪就被原则性禁止了{1}（P.179-180）；如今，私人暴力的合法使用差不多仅限于正当防卫的场合。

理论上，刑法的控制范围是政府支付能力的函数。拥有雄厚财政基础和充足暴力资源的政府有能力控制更多的有害行为，刑法的范围可借此扩张，甚至会出现“私法公法化”的现象；相反，一个比较弱的政府，由于其无力供养庞大的警察系统和官僚体系，刑法的控制范围会被迫压缩，以致“公法私法化”。[17]这两种情形在中国历史上都曾出现过。秦朝的统治者曾在其辽阔的疆域内进行了一次雄心勃勃的极端法治主义尝试。以强大的暴力资源为后盾，秦始皇全面贯彻自商鞅变法以来的“以法为本”（《韩非子·饰邪》）、“事断于法”（《邓析子·转辞》）的法治传统，极力追求“治道运行，诸产得宜，皆有法式”（《史记·秦始皇本纪》），导致了法律（尤其是刑法）控制范围的极度扩张。[18]此外，秦朝的法律制度没有民法和刑法的明显区分，许多在现代法律中的侵权行为以及“情节显著轻微”有害行为也被当作犯罪论处。[19]严刑峻法的极端法治主义不仅导致民怨沸腾（“天下苦秦久矣”），而且造成了国家的过度投资。每出台一部法律，都相当于国家多承担一个投资项目，而所有法律中，刑法的实施耗资最巨，它是最昂贵的法律制度。因此，刑法控制范围的扩张很容易导致财政透支，秦朝的短命很可能与此相关。汉初统治者转而崇尚黄老“无为而治”，可以被看作一次通过缩小刑法控制范围来节省国家财政支出的制度回调。

通奸出罪与重婚入罪同为近现代刑法变革的两个引人注目的变化。“重婚罪”是现代刑法增加的罪名，其目的当然是为了保障“一夫一妻制”。一夫一妻制是现代国家对婚姻市场的“配额管理”。“配额管理”压缩了男性对女性的市场需求，降低了女性在婚姻市场上的价格，从而让那些比较“贫穷”的男子也能够“购买”得起妻子。[20]由于婚姻会提高犯罪的机会成本，因而，让更多的男人生活在婚姻中，可以有效减少犯罪的数量。在这个意义上，一夫一妻制具有抑制社会弱势阶层犯罪的功能。但古代社会之所以宁愿选择“多妻制”，一方面是因为统治者缺乏在婚姻市场上强制推行“配额管理”的实力，另一方面是因为多妻制具有促进政治稳定的功能——倘若权贵阶层将其多余财富用来娶妻生子，就不会用来招兵买马；如此，社会的多余财富就被分散到政治安全的渠道{3}（P.171）。在一定程度上，法律决策者选择何种婚姻制度，取决于弱势阶层和权贵阶层之间的一种间接较量，取决于哪一个阶层能给社会（尤其使给政府或最高统治者）带来更大的威胁。古代社会之所以青睐多妻制，是因为统治者更警惕权贵阶层的潜在政治威胁。当这种政治威胁随着军事科技的发展而被大大缓解之后，现代政府就会转而发现，它更需要防范的，是弱势阶层犯罪给公共安全和社会秩序造成的威胁。于是，为了让更多的男人生活在婚姻状态之中，重婚入罪就顺理成章。

三、酷刑、反叛与科技强军

与私人暴力一样，批评政治的言论也是一把双刃剑。古代统治者很早就明白，批评性言论可以减少其决策失误，所谓“为人君而无谏臣则失正”（《孔子家语·子路初见》）。历代皇帝大多重视“纳谏”，为此特设“谏官”之职，甚至明确规定：“谏言不咎，谏官不罪”{4}。但古代统治者对批评性言论的负面效果也十分警惕，他们深知，“妖言惑众”是致乱之由，煽动性言论更是造反和叛乱的前兆；况且，一旦放开“言禁”，被历代统治者精心维护的国家意识形态就会遭到反对性观念的侵蚀和竞争，而利用稳定的国家意识形态来一统民心，则是被中国历代统治者所欣然采用的低成本社会控制手段。基于上述顾虑，历代王朝无不对“开言禁”讳莫如深，相反，“因言获罪”的案子倒是数不胜数，甚至还出现过秦代“焚书坑儒”及清代“文字狱”之类的文化灾难。

中国刑法百年变革的一个重要成就是基本取消了“因言获罪”的情形，言论自由、新闻自由及出版自由都受到宪法的保护。这一成就当然与政权性质的变化密不可分，但军事科技的进步作为另一决定性因素也同样功不可没。现代政府之所以能以相对淡定的姿态应付批评性言论，一方面因为装备精良的现代化军队大大降低了谋反和叛乱的风险，另一方面因为组织严密的警察系统基本解除了政府管理对“思想控制”的依赖。当言论自由的负面效果可以被大致承受的时候，现代政府才可能转而重视其创造的巨大社会收益。

反观中国古代，造反和叛乱是威胁国家安全和统治者地位的最大祸患。剿匪和平叛是中国古代统治者面对的最艰巨的政治挑战。[21]中国疆域辽阔，地形复杂，匪寇或叛军一旦盘踞一方，就有能力与官兵周旋，非经年累月而不能彻底剿除。反叛势力通常还会寻找国家在军力上薄弱地区，而在机械化部队出现之前，军队的机动性以马匹奔跑的速度为上限，远距离投送兵力不仅耗资巨大，而且会让匪寇或叛军以逸待劳。并且，在冷兵器时代，由于武器装备和作战技术的科技含量很低，国家很难通过垄断、管制或技术封锁等措施让官兵在装备和技术上长期保持绝对优势，反叛势力由弱而强并最终打下天下的例子屡见不鲜。

当剿匪和平叛的艰难迫使中国古代的统治者求助于严刑峻罚的时候，以株连和酷刑为标志的恐怖刑罚体系就会应劫而生。较之现代社会的刑罚，古代刑罚从整体上就相对严酷，这一方面是因为社会的普遍贫困导致犯罪和流亡的机会成本很低，另一方面是因为薄弱的警力会使罪犯逃脱惩罚的概率很高。对于潜在罪犯来说，刑法的威慑效果相当于惩罚概率和惩罚严厉程度的乘积。[22]但在惩罚概率较低的情况下，惟有提高惩罚的严厉程度才能使刑罚的威慑效果保持稳定。而在刑罚整体上趋于严厉的条件下，为了保持刑罚在对付叛逆所必需的“边际威慑”（marginal deterrence），客观上就需要酷刑或株连。倘若谋杀被处以死刑，那么对付更为严重的犯罪（谋反或谋叛），就需要火刑或凌迟{5}（P.321），甚至“满门抄斩”、“株连九族”也不足为怪。

剿匪和平叛会引发一系列灾难性连锁反应：国库空虚，赋税加重，以致民不聊生；倘若再遇上天灾，且国家赈灾乏力，就会有大量灾民落草为寇，或者径直加入造反的队伍。一旦灾民的死亡率超过了当土匪的死亡率，“拼命”就成了划算的选择。[23]这一残酷的政治逻辑无疑强化了古代统治者对酷刑的依赖——既然“民不畏死”，刑罚就断不止于“以死惧之”。

如果说酷刑的主要目的是通过事后的惩罚来强化刑罚的威慑，那么“株连”，作为一种刑事连带责任，则除了威慑之外，还具有犯罪预警的功能。将刑事责任扩大到罪犯的亲属和邻人，目的是激励信息优势者监督和告发犯罪，而这反过来又削弱甚至打消了犯罪意图和逃亡动机，从而实现“民无流亡之意，吏无备追之忧。”（《管子·禁藏》）所谓“主政可在于民”，无非是利用分散的信息来强化社会控制。在这个意义上，“株连”实际上缓解了古代国家暴力资源匮乏以及财政基础薄弱所造成的治理困境。进一步看，既然株连降低了社会控制成本，国家就无需供养数量庞大的官僚机构，而官僚机构的精简是统治者和被统治者的双赢。减少财政支出可以减轻赋税，两者都会提高社会福利，降低社会风险{6}。中国古代延续数千年的低成本政治传统在很大程度上要归功于大规模的刑事连带责任。株连固然会导致许多人死于无辜，但若没有这种制度，就势必会有更多的人们死于频繁发生的战乱和灾荒。

尽管株连和酷刑留给现代人的印象是野蛮残暴，但若考虑到历代王朝在应对造反、叛乱以及天灾等方面的统治困境，就会发现这种评价有失公允。事实上，中国古代的统治者并非没有意识到酷刑和株连的非人性，主流政治伦理也倾向于限制酷刑和株连的适用。古人很早就倡导“罚弗及嗣，赏延于世”（《尚书·大禹谟》）。酷刑也因为备受争议而更多在法外使用，[24]五代及北宋时期还曾一度废止凌迟。[25]“满门抄斩”或“株连九族”也只被用来惩罚叛逆等的极少数重罪。[26]

现代刑法之所以能够禁止株连和酷刑，在很大程度上，是因为军事科技的发展使得政府军队在武器装备和作战技术上获得相对于反政府武装的代差优势，并因此基本化解了反叛的风险。国家在军事上的自信度越高，其对酷刑的依赖就越小。机械化部队的出现是一个转折点，从那以后，包括中国在内的世界主要强国从未面对真正有威胁的叛乱。

事实上，“治乱世，用重典”的思想就已隐含了军事技术与酷刑之间的深度关联。统治者对政权和社会是否稳定的评估，在很大程度上取决于其是否拥有军事上的自信。从春秋至汉代的长达几个世纪的时间里，刑罚之所以能从总体上趋于轻缓（酷刑受到限制，肉刑也被废止），应该与汉代军事技术和军事装备的改进密不可分。马匹是冷兵器时代的坦克。尽管马匹作为一种军事装备历史久远，但直到汉代，官兵才真正拥有了数量众多的骑兵。并且直到公元三世纪，随着马蹬的普及，马匹的作战效能才被发挥到了极致。[27]由于马匹不仅昂贵，[28]而且有地域性，其繁殖和训练都需要一定的时间，所以，一旦拥有了数量众多的骑兵，再辅之以战时的马匹管制和禁运，官兵在剿匪或平叛时就可以获得并保持较长时期的军事优势。骑兵建制的出现，在强化了统治者军事自信的同时，也减轻了国家对酷刑的依赖。

四、监狱、财政与科技强警

科技强军与科技强警是同步的，现代化的警察系统是国家手里的另一把利刃。科技强警的成就是警察在预防、预警及侦破犯罪方面的能力空前提高。辨认指纹和声纹、鉴定DNA、布设电子眼、保存音像资料、装备警车和警械、训练警犬，这些现代警察的技术手段足以令古代神探望而兴叹。相对充足的财政预算，既保证了这些技术和装备的供应，也让警察占全部人口的比例稳步上升，警点的区域分布日趋密集。此外，国家对枪支、刀具以及爆破用品的垄断生产及严密管制，更进一步拉大了警察和罪犯之间的实力差距。

近现代中国刑法的轻刑化趋势在很大程度上要归功于科技强警。科技强警的技术性后果有两个：一是预防和预警犯罪机制的建立；二是破案率的提高。前者可以减少犯罪的数量，后者可以强化刑罚的威慑——在破案率显著提高的条件下，较轻的惩罚也可以创造足够的威慑。相反，在侦破技术十分落后的中国古代，由于破案率低下，加之犯罪的机会成本很低（同时意味着罚金刑的意义不大），统治者就只能依靠严刑峻罚来控制犯罪的数量，同时通过否认隐私权以及设定刑事连带责任来维持替代性的犯罪预警机制{3}（P.151）。

严刑峻罚当然有许多负面后果，其中之一是很容易削弱刑罚的“边际威慑”——这是针对潜在罪犯的一种以轻罪取代重罪的激励。倘若在潜在罪犯看来，增加罪行严重性并不加重惩罚，那么，原本打算只犯轻罪或已经犯下轻罪的罪犯就难以抵制重罪的诱惑。如果盗窃和抢劫被处以同样的刑罚，就等于鼓励盗窃犯在碰巧被受害人发觉并抵抗之后不是选择逃跑而是选择使用暴力；同样，如果抢劫和谋杀被处以同样的刑罚，就等于鼓励抢劫犯杀死受害人以消灭证人。现代刑法中的“罪行相适应原则”就描述法律经济学意义上的“边际威慑”的概念，但它算不上一个现代法治原则，因为“重罪重判，轻罪轻判”是古今所有刑法的共同追求{7}（P.93）。区分犯罪的预备、中止、未遂与既遂，是保持刑罚边际威慑的另一种形式，如果预备犯罪和既遂犯罪都受到同样的惩罚，就等于鼓励那些已经动手的罪犯将犯罪进行到底{5}（P.326）。倘若严刑峻法被推到了极致——即用最严厉的惩罚来对付所有的犯罪，刑罚的“边际威慑”就会荡然无存，更为严重的社会风险必将接踵而至。[29]

过分严苛的法律是秦朝灭亡的直接导火索。[30]这一惨痛历史教训历代相传，后世的统治者均以“暴秦”为鉴，至少在名义上倡导“政简刑轻”。所谓“治乱世，用重典”，则一方面支持了严刑峻罚，另一方面也限制了严刑峻罚。既然“重典”是“乱世”的标志，那么统治者为避免“乱世”的骂名，就要被迫克制对“重典”的依赖。事实上，严刑峻罚和苛捐杂税一样，都被历代统治者视为政治上的耻辱。[31]这也说明，中国古代的政治伦理并不缺少人道主义的精神，而只是缺少实现人道主义的社会条件。整体而言，比之同时代的西方国家，中国自隋代之后的法定刑罚并不十分严厉。

如何处理数量众多的罪犯是古代统治者面对的一道政法难题。监狱是一种昂贵的设施，其建造和管理均耗资甚巨。[32]中国古代的政府财政无力建造足够数量的监狱，大量罪犯只能在监狱外服刑，于是，流刑应劫而生。将罪犯遣送到边远地区服劳役，既可以阻止其继续犯罪，也能创造一些社会产出。但若流放的地区不够遥远，流刑就会受到限制，因为罪犯一旦脱逃就能徒步返回内地。因此，一个合理的猜测是，流刑原则上只适用于拥有辽阔疆域、复杂地形且有大量无人居住区的朝代；秦汉之前之所以少用流刑，很可能是受疆域所限。

并且，有资料表明，流刑的威慑效果也十分可疑。即使在疆域辽阔的清代，流刑也不足以惩处数量众多的罪犯。监管严密的军流（充军）只能管理数量有限的罪犯（因此只适用于较重的罪犯）；对于普通流刑犯而言，在流放地官府缺乏有效监管的条件下，流刑只是强迫罪犯远离了他的出生地而已。[33]

倘受监狱成本和疆域面积的双重约束，徒刑和流刑均不足以解决惩处和关押罪犯的问题，那么，理论上就只能出现两个后果：一是死刑数量增加；二是大量使用肉刑。这两个推论都已被大量关于秦汉之前死刑及肉刑泛滥的历史记载所证明。汉代之前的肉刑主要包括墨刑（面部刺字）、劓刑（割鼻）、腓刑（断腿）以及宫刑（阉割）等等。尽管同样以残害身体为特征，但与古印度、古俄罗斯以及古伊斯兰社会的肉刑相比{8}，中国古代肉刑设计——以其残害身体的部位而论——则明显更加注重管理罪犯，而不是惩罚罪犯。断腿明显优于断臂，因为前者能够在尽量剥夺罪犯的侵犯能力的同时，又最大程度地保留了罪犯的劳动能力。劓刑也优于割耳、割舌、割唇及挖眼，因为割掉耳朵很容易被长发掩盖，而被割掉鼻子的罪犯则一望而知，犯罪前科的信息借此可以有效传递；并且，割鼻对罪犯生活能力的伤害也远小于割舌、割唇或挖眼。

古代执行死刑的方式是“示众”，[34]其目的自然是威慑潜在的罪犯，所谓“杀一儆百”。只有被感知的威慑才是真正有效的威慑，[35]罚不可知，则威不可现。古代社会缺乏有效传递信息的渠道，所以只能通过仪式化的“示众”，引发围观效应，借助口耳相传，来实现“惩一奸之罪，而止境内之邪。”[36]事实上，公开执行死刑直到20世纪80年代末才在中国彻底杜绝，那时，空前强势的电视媒体开始在中国逐渐普及。

综上，只有在国家有能力组建强大的军队以及高效的警察系统，有能力建造和管理足够数量的监狱，并且现代传媒全方位渗透之后，刑罚人道主义的理想才能真正成为现实。经历中国刑法的百年变革，自由刑占据主导地位，死刑逐渐减少，轻刑化成为一种趋势，刑罚人道主义观念深入人心。追根溯源，这些法律上的进步无不得益于科技发展及其推进的产业革命。[37]

五、冤案、纵案与侦破技术

即使在侦破技术十分发达的现代社会，“不枉不纵”也是个遥不可及的司法理想，在许多情况下，法律决策者必须在“宁纵勿枉”和“宁枉勿纵”之间做出选择。无罪推定意味着“疑罪从无”，这个原则暗示，“冤案”（错误定罪）的社会损失大于“纵案”（错误释放）的社会损失。“无罪推定”原则的确立也与科技和财政因素密切相关，其根本原因在于，破案率的提高以及反叛风险的降低改变了政府对于“冤案”和“纵案”的利弊权衡。

事实上，很难对冤案和纵案的复杂社会成本进行可靠比较。但不可否认，冤案却比纵案更容易激发人们的心理恐惧。人们很容易想像自己被冤枉的处境，但却不太容易想像自己成为因错误释放而增加的犯罪的受害人。在大量传媒报道的、以及文学和影视作品描述的冤假错案中，几乎总是涉及某个被冤枉甚至被屈打成招的悲剧角色，而很少会把某个犯罪受害人的悲惨处境与犯罪率因错误释放而上升的社会原因联系起来。所以毫不奇怪，错误定罪被称为“冤案”，却没有特别贬义的词汇来指称错误释放（“纵案”的概念只是笔者的杜撰）。尽管冤案和纵案的社会成本很难比较，但两者给国家和政府带来的成本却很容易比较。冤案一旦被发觉，就会严重损害司法机关乃至法律本身的权威和形象。但纵案却很少引起人们的大惊小怪，司法机关只要继续采取行动就算亡羊补牢。此外，更重要的是，“疑罪从无”对于促使警方审慎办案是一个有效的激励，而如果“疑罪从有”，则警方只需把刑事案件侦破到疑案的程度，就可以结案了{9}。

即使是古代国家的统治者也明白其中的利害关系。这也解释了“疑罪从无”何以不是一个“现代”法治原则，而是“古已有之”。至迟在东晋时代，古人就提出了“与其杀不辜，宁失不经”的主张。[38]宋代蔡沈对此解释说：“谓法可以杀，可以无杀。杀之则恐陷于非辜，不杀之恐失于轻纵。二者皆非圣人至公至平之意。而杀不辜，尤圣人之所不忍也。故与其杀之而还彼之生，宁姑全之而自受失刑之责。”[39]但值得注意的是，在现代传媒出现之前，冤案给古代官府造成的麻烦要小得多。

尽管作为一种司法理想可以追溯至遥远的古代，但历史上无罪推定原则却从未被认真对待。相反，当证据积累到一定程度、且继续收集证据的成本过于高昂的时候，古代司法者更倾向于做出有罪推定。这是个无奈的选择。侦破技术落后会造成大量的疑案，众多罪犯因此逍遥法外是古代统治者无法容忍的社会风险{10}。倘若威胁国家安全及统治者地位的谋反、谋叛等重案存疑，统治者的态度更是宁枉勿纵。客观地说，南宋朝廷以“莫须有”的罪名处死岳飞，以当时的内外情势而论，应该属于政治上的按理出牌。[40]

基于上述考虑，降低证明标准、弱化证据排除规则的苛刻程度、扩大推定的适用范围以及将部分举证责任转嫁给被告人等等，都是古代法律决策经常采用的司法策略。这些司法策略渗透在屡见于古代司法史上的“主观归罪”及“客观归罪”之中，尽管表面上两者恰成南辕北辙，但其内在逻辑是一致的，都属于有罪推定。有罪推定是为了控制纵案的数量，但其结果却必是冤案丛生。冤案同样是司法的噩梦。在拒绝疑罪从无的条件下，为了减轻冤案的社会损失，中国古代司法者实际上采取了一个折中的原则——“疑罪从轻”。并且，在晋代“罪疑惟轻”的观点出现之前，“罪疑从轻”就已成为司法实践中处理疑案的主要模式{11}。细究之下，更为古老的神明裁判也隐含了“疑罪从轻”的逻辑，疑案中的犯罪嫌疑人所面对的，不是必然性的惩罚，而概率性的惩罚。

值得注意的是，“疑罪从轻”只是在观念上被现代司法坚定地抛弃了，作为一种制度和实践，它却顽强地存活下来，辩诉交易制度就是一种改头换面的“疑罪从轻”。事实上，从来没有哪个国家将“无罪推定”或“疑罪从无”的原则绝对化。即使在美国，刑事案件的证明标准也仅仅是“排除合理怀疑”，而非“排除一切怀疑”；在严格意义上，仅仅排除“合理怀疑”，仍算是一种有罪推定。{10}尽管，较之“主观归罪”和“客观归罪”，被现代刑法确认的“主客观相统一原则”大大提高了定罪的证明标准（可见，这个所谓的刑法上的“归责原则”其实是个刑事证据法原则），但也远远达不到“铁案”的标准，因为一个人的心智是无法观察的，我们只能根据一个人的行为去推测这个人的思想。[41]因而，现代刑法用以描述心智的概念（故意、过失、蓄谋、冲动、忏悔以及认识错误等等）都一概是推测性的。

不难理解，司法上“零错判”意味着司法成本的无穷大。在证明穷尽之后，冤案与纵案的数量关系很可能是一条此消彼长的无差异曲线；倘将冤案数量降到趋近于零值，其结果就必然是纵案的泛滥成灾，反之亦然。对于危害特别严重的犯罪，纵案的预期损失（相当于纵案的实际损失与纵案发生概率的乘积）完全可能超过冤案的预期损失。这也意味着，科技进步仅仅改变了现代刑事司法制度对待疑罪的态度，但没有改变其处理疑罪的司法逻辑。

六、政治威胁、丛林法则与刑法的等级化

“刑法面前人人平等原则”表达了一种现代法治理想：任何人犯罪，不论其家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应平等的适用刑法追究刑事责任，不允许任何人有凌驾于法律之上的特权。这一“现代法治理想”也并非现代人所独有。韩非子很早就提出了“法不阿贵”的观念，还主张“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”（《韩非子·有度》）。只不过，在中国几千年的政法实践中，韩非子的主张最终还是流于空谈。“王子犯法庶民同罪”，这一浪漫的法治观最终还是败给了一个现实主义的政法理念——“刑不上大夫”（《礼记·曲礼上》）。刑法的等级化贯穿于历朝历代，权贵阶层一直拥有犯罪之后可以减免刑罚的特权。

中国古代的“八议”制度是刑法等级化的典型体现。[42]该制度明确规定，即使规定内的八种权贵人物犯下的死罪，只要不在“十恶”之内，司法机关就不得直接审判，须上报中央经朝臣议定后，再由皇帝最后裁决。其结果一般都能免除死刑；犯流刑以下之罪，则一律减等论处。法史学界通行的看法认为，“八议”始于曹魏，历经隋、唐、宋、明一以贯之，至清代名存实亡。[43]直到《大清新刑律》，规定这种特权的明文才被取消。

刑法上的贵贱有别是社会博弈的结果。权贵阶层有权有势，无论上对皇权，还是下对百姓，都能在博弈中争取到他们期望的特权。尽管这种特权并不符合皇帝的利益，但若皇权不具备压倒性优势，就只能对特权采取容忍的态度。冒然剥夺权贵的特权，很可能引发巨大的政治风险。[44]普通百姓被激怒，充其量导致民变或造反；握有兵权的将领被激怒，结果可能就是叛乱。在_中国历史上，较之叛乱，对皇权构成威胁的造反在比例上要小得多。[45]古代官员虽有“伴君如伴虎”之说，但权贵作为一个群体却在很多时候是皇帝也得罪不起的。在皇权与特权的历史博弈中，我们更多观察到的现象是，不是特权的逐渐削弱，而是皇权向特权越来越多的妥协。王朝之初的反贪反渎通常会进行得轰轰烈烈，但随着时间的延续，“整肃吏治”就逐渐变成了一个口号。[46]这是“实力界定权利”的政治逻辑，[47]刑法的等级化只是丛林法则在法律上的改头换面。

历经百年变革，中国刑法在追求平等的道路上已实现了历史性突破，明显体现刑法等级化的条文不复存在，“刑法平等”的观念也不再遭遇对立观念的竞争。在这一制度进步的背后，我们仍可以发现科技因素所发挥的重要作用。军事现代化基本化解了叛乱的风险，[48]官僚阶层给政权造成的潜在威胁随之大大减轻，他们的特权也自然要相应减少。此外，科技进步因为监督官员以及反贪反渎提供了更多的技术手段。[49]如今，尽管明文规定的刑法特权已经消失，但隐性的特权仍然随处可见。粗略比较一下盗窃犯和贪污犯在最终量刑上的巨大差异，就会发现，即使在中国当代的刑事法律制度中，“丛林法则”的阴影依然挥之不去。这一事实暴露出中国现行刑法的政治属性。

当然，“实力界定权利”作为一个博弈均衡肯定有其合理的一面。倘若恰好某个死刑犯掌握了世界上最廉价的海水淡化技术，那么将他与其他死刑犯一并处死就会严重损害国家利益（甚至全人类利益），为应对诸如此类的情形，“特赦”也许是最好的办法。[50]此外，现代刑法中的还有不少隐性的“合理歧视”。例如，大公司能以发行债券或股票作为合法的融资渠道，但若小公司也这么做，相关责任人就可能会以“非法集资”被定罪量刑。[51]这种“合理歧视”看起来都与刑法上的平等原则不相容，但其背后的经济学理由却是强有力的：同样的行为在不同实力的机构和集团那里会产生完全不同的社会风险——可以被实力强大的机构或集团安全使用的手段或技术，一旦扩散到实力弱小的机构或集团那里，就可能招致巨大的社会风险。这仍是“实力界定权利”的典型逻辑。反讽的是，当刑法明确承认实力规则之后，刑法上的平等原则反而可以展示它的另一个维度：任何主体只要具备了法律规定的条件就可以获得从事某种行为的合法性。然而，这种意义上平等已不再是“对所有主体同等对待的平等”，而是已弱化为“对同等主体同等对待的平等”。尽管这种形式上平等无法完全遮蔽实质上不平等，但“刑法面前人人平等”作为一个政治修辞还可以勉强说得过去。

更何况，法律实施不是无成本的，在执法机关受预算约束的现实条件下，刑法（与其他任何法律一样）不可能被完美执行。再者，刑法的经济学目标也不是要清除所有的犯罪（这会让防控犯罪的社会成本趋向无穷大），而只是试图在犯罪的社会损失和防控犯罪的社会成本之间寻求均衡{12}（P.383-384）。尽管一再宣称“违法必究”，立法者其实很清楚总有一些罪犯会成为漏网之鱼，犯罪与惩罚之间的关联只是概率性的。即使如此，只要惩罚概率在同类犯罪之间均匀分布，即任何两个犯下同样罪行的人会承受相等概率的惩罚，则“刑法面前人人平等”仍不乏说服力。但是很遗憾，刑法的执行结果与此相悖：惩罚概率在所有同类罪犯之间不可能均匀分布，那些社会地位更高、更有能力聘请高水平律师或者作案技术更高超的犯罪，总是更有可能逍遥法外{13}（P.26）。

此外，执法机关的目标函数并不总是与立法者保持一致，将有限执法资源更多投入到符合执法机关（尤其是执法机关负责人）自身利益的刑事案件上是“选择性执法”的典型做法。正因为如此，那些会给政府带去更大政治麻烦的案件（比如群体性事件中犯罪）总是能够竞争更多的执法资源，相反的情形是，虚假出资、虚假注册以及虚报注册资本等犯罪行为很少受到关注，不是因为这些犯罪的社会危害较轻，而是其连锁性社会损失不会在短时间内全部暴露出来。

有时，刑法上的平等原则仅仅反应了信息费用的问题。商家之所以对所有客户一视同仁，不是出于他们对平等的偏爱，更不是因为“商品是天生的平等派”，而是因为，把所有潜在客户根据购买欲和购买力区分出三六九等以便采取“价格歧视”所产生的收益，将会被因此支付高昂信息费用所淹没。法律上的一视同仁也隐含了相同的经济学逻辑，平等原则有时只是规避信息费用的方案。

结语本文的分析揭示了科技进步及其推进的产业革命与中国刑法的近现代革命之间的内在关联，同时为刑法基本原则及核心理念的确立提供了一种独立于道德观念和意识形态的解释。由于科技进步以及与此相关的军力、警力和财政等巨大变量的强力介入，使得法律决策者改变了对传统法律两难问题的利弊权衡，使得许多传统刑事法律制度的成本和收益在边际上相等的均衡点发生了位移；而所谓中国刑法的近现代革命，理论上，只是一个不断捕获新的均衡点的过程而已。

倘把科技进步也看做是启蒙运动的产物，那么本文的分析就不是取代、而只是深化了“启蒙论”的解释。事实上，对于理解中国刑法的近现代变革而言，“启蒙论”和“科技论”原本就是互相补充、而不是互相排斥的。其分歧只在于，前者更加强调观念的力量，而后者更重视物质技术因素。

历史是一团乱麻。尽管本文的分析结论只是从历史的乱麻中抽取或清理出了的一条细线，但循着这条细线，我们可以在这场历时百年的制度变革中发现更多的前因后果和来龙去脉。至少，相对于“文明战胜野蛮”、“时势使然”以及“文化变迁”之类的陈词滥调（这些概念迎合了我们思维上懒惰），本文的分析可以勉强算得上一次智识上的突破。稍加反思，我们还会发现，所谓“时势使然”，其实只是个用以掩盖复杂因果关系和社会条件的惯用托辞；所谓“文化变迁”，也只是包含了而不是解释了中国刑法的近现代革命（后者是前者一部分，而不是其结果）；所谓“文明战胜野蛮”，则只是对中国刑法百年变革的一个描述，而不是一个解释。“野蛮”常常只意味着缺乏“文明”的条件，而非缺乏“文明”的动机。政治法律史意义上的“野蛮”，与其说是“精神文明”的反义词，不如说是“物质文明”的反义词。

最后，遵循本文的分析思路，我们不妨展望一下未来的刑法会发生什么变化。信息技术令人吃惊的发展速度有理由支持我们在防控犯罪方面去想入非非，在信息技术极度发达的未来社会，对犯罪的事先预防是否会削弱甚至替代对罪犯的事后惩罚？此外，脑科学领域的突破性进展已经让初步辨识“犯罪基因”成为现实，[52]如果某些犯罪是基因决定的，那么与此相关的法律问题是否会转化成医学问题？医生会取代警察吗？未来的科技进步会把刑法变成什么样子？刑法会消失吗？这些问题都太科幻了，应该是文艺作品的好题材。斯皮尔伯格执导的电影《少数派报告》已经在这个领域展现了艺术家们的想象力。但我们知道，今天的科幻也许就是明天的现实。想想看，倘若狄仁杰能够穿越到现在的公安局，他的感觉如何？一旦他掌握并理解了现代警察使用的技术和装备，他会怎样理解中国刑法的百年变革？

【注释】 [1]此后接近一个世纪的主要刑事立法有： 1911 年清王朝《大清新刑律》，1912 年北洋政府《暂行新刑律》及之后的两次刑法修正案，1928 年及1935 年南京国民政府《中华民国刑法》，1979 年及1997 年新中国《中华人民共和国刑法》及其8 个修正案。

[2]这一观念隐含地体现在各种版本的刑法教科书之中，当解释刑法基本原则时，无一例外会追溯西方，对于中国古代典籍早已阐述了这些基本原则的事实，却只字不提。例如，适用范围最广的刑法教科书，高铭暄、马克昌主编，《刑法学》（第四版），北京大学出版社2007 年版，第26-34 页。

[3]清末刑法变革的主要特征就是“模范列强”。沈家本曾言： “我法之不善者当去之”，“彼法之善者当取之”。沈家本：《寄簃文存》卷四。关于其移植西方刑法的详细介绍，参见李秀清： “法律移植与中国刑法的近代化———以《大清新刑律》为中心”，载《法制与社会发展》2002 年第3 期。

[4]涉及到这一论题的学术作品尽管数量不多，但都相当精彩。例如，张维迎、邓峰： “信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释”，载《中国社会科学》2003 年第3 期；苏力： “复仇与法律——以《赵氏孤儿》为例”，载《法学研究》2005 年第1 期；苏力： “窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题”，载《中国社会科学》2005 年第2 期。在很大程度上，本文是上述学术讨论的拓展和延伸。

[5]沈家本列举了比附断案的三点流弊： “第一，司法之审判官，得以己意，于律无正条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣”。“第二，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参以宫吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机阱杀人也？”“第三，人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。”沈家本：《历代刑法考》（卷四），中华书局1985 年版，第1820 页。

[6]Ｒichard A. Posner，An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration，The Journal of Legal Studies，.Vol. 2，No. 2，Jun，pp. 399-458（1973）

[7]黄仁宇认为，缺少“数目字管理”的技术手段，是中国古代从传统农业社会过渡到工商业社会的决定性障碍。这一思想散见于黄仁宇的许多著作之中，集中体现在其《万历十五年》以及《资本主义和二十一世纪》。

[8]《文献通考·卷一百六十二·刑考一》载： “昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也（临事制刑，不豫设法也。法豫设则民知争端。） ”

[9]例如，《晋书·刑法志》载： “刘颂上疏曰：律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。”《唐律疏议·断狱篇》载： “诸断狱，皆须具引律令格式正文。违者笞三十。”; 《大清律例》对唐律的上述规定作了新的补充： “凡断罪，皆须具引律例。违者笞三十。”“其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。若辄引致罪有出入者，以故失论。”

[10]《明史·后妃列传》载： “帝尝怒责宫人，后亦佯怒，令执付宫正司议罪。帝曰： ‘何为？’后曰： ‘帝王不以喜怒加刑赏。当陛下怒时，恐有畸重。付宫正，则酌其平矣。即陛下论人罪亦诏有司耳。’”

[11]《汉书·刑法志》载：秦始皇“躬操文墨。昼断狱，夜理书”。这为后世皇帝制敕断狱开创了先例。

[12]若进而考虑到禁烟的社会成本必须在当下支付，其社会收益却要在未来兑现，则即使后者能够绰绰有余地补偿前者，国家也不会心甘情愿地将“向烟草宣战”落实在刑事司法制度上。美国社会学家尹恩·罗伯逊发现，大麻就没有烟草的运气那么好，但最重要的原因也许不是大麻造成的危害比烟草更大，而是因为生产和销售大麻的企业远不具备与烟草公司可比拟的强大势力。参见尹恩·罗伯逊：《现代西方社会学》，赵明华译，河南人民出版社1988 年版。

[13]在周代，“男女不以义交者，其刑宫”。《尚书大传》。最早关于处罚通奸的记载见于《周礼·地官·司救》，《唐律》、《宋律》、《元律》、《明律》、《清律》都明确规定了对通奸的处罚，但比之西方，总体上处罚并不十分严厉。

[14]《大清新刑律》第278 条规定： “凡和奸有夫之妇处四等以下有期徒刑，其相奸者亦同。”

[15] William M. Landes ＆Ｒichard A. Posner，The Private Enforcement of Law，Journal of Legal Studies，.Vol. 4，.Issue 1，pp. 1-46（1975） .

[16]并且，在中国古代，复仇还是一种道德义务。例如，《曲礼上》篇中写道： “父之仇，弗与共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国。”

[17]10 到13 世纪的冰岛政体就是一个非常典型的“弱政府”，它只有一个立法机构和一些法院，但没有中央执行机构。所有的法律都只能依靠私人力量来执行。用来处理民事侵权的法律程序同样可以适用于处理犯罪。参见波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001 版，第14 章。

[18]对此，汉代人桓宽曾评价道： “秦法繁于秋荼，而网密于凝脂。”《盐铁论·刑德》。

[19]据秦代竹简中的《法律问答》记载：偷摘一片价值不到一钱的桑叶，会被罚徭役30 天。《盐铁论》载： “秦时劓鼻盈累，断足盈车，举河以西，不足以受天下之徒。”

[20]参见Gray S. Becker，.A Treatise on the family，Harvard University Press，ch 3（1991） ; 以及波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002 年版，第336-337 页。

[21]历代王朝亡于内乱者多，亡于外患者少。在绝大多数历史时期，中国古代的统治者警惕“内忧”甚于防范“外患”。这主要是因为，在十九世纪之前，中国面临的外部军事威胁主要来自北方的游牧政权。但这个威胁只定向的、集中的，有政府军队常年驻守北方边境。并且，北方游牧政权的军事行动通常并不以摧毁中原政权为目标，而更多是采取一种“敲诈”的策略。参见巴菲尔德：《危险的边疆：游牧帝国与中国》，袁剑译，江苏人民出版社2012 年版，第12 页。

[22]Gray S. Becker，Crime and Punishment: An Economic Approach，Journal of Political Economy，.Vol. 76，pp. 169-217（1968） .

[23]关于这个逻辑，吴思讲得最透彻。参见吴思：《隐蔽的秩序：拆解历史弈局》，海南出版社2004 年版。

[24]《古今图书集成·祥刑集》卷八四《推原用刑本意》一文说道： “后世”。

[25]公元946 年，后晋出帝石重贵曾下旨禁用凌迟之刑，死刑只保留斩、绞二种。《旧五代史·刑法志》。宋太祖时颁行的《刑统》规定，重罪死刑只有斩、绞二种，无凌迟。宋真宗曾下诏禁用凌迟处死盗贼首领。《宋史·刑法志》。《通考·邢制考》说： “凌迟之法，昭陵以前，虽凶强杀人之盗，亦未尝轻用。”

[26]凌迟刑通常仅限于叛逆等极少数重大犯罪，例如，杀祖父母、父母； “采生折割人”（捕杀生人，折割其肢体，取五官脏腑等用以合药敛财的罪恶行为） ; 杀一家三口以上；以及属于“十恶”范围的其他犯罪。参见德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯：《中华帝国的法律》，江苏人民出版社2003 年版，第86 页。当然有例外，据《通考·邢制考》记载，北宋神宗熙宁、元丰年间曾滥用凌迟。“熙丰间诏狱繁兴，口语狂悖者，亦遭此刑。”

[27]马镫是一个意义重大的发明，在马镫出现之前，骑兵因无法解放双手其作战效能有限，所以春秋战国时代更多使用战车。马镫普及之后，汉武帝时代是中国军事骑兵化的转折点，战车彻底被骑兵取代。参见杜君立：《历史的细节：马镫、轮子和机器如何重构中国与世界》，上海三联书店2013 年版，第17-18 页。

[28]汉初每匹马平均消耗的精饲料相当于两个人的口粮，上战场的战马消耗的精饲料则相当于15 个人的口粮。总体上，汉代大约20 人缴纳的赋税才够养活一匹马。参见参见杜君立：《历史的细节：马镫、轮子和机器如何重构中国与世界》，上海三联书店2013 年版，第19 页。

[29]参见George J. Stigler，.The Optimum Enforcement of Law，.78 Journal of Political Economy，.pp. 526-536（1970） .

[30]秦朝末年，在九百人付渔阳服徭役的途中，因天降大雨致道路不通，已无法如期抵达。但秦代法律对“失期”者均处死刑，经过一番生死考量后，陈胜、吴广说道： “今亡亦死，举大计亦死；等死，死国可乎？”《史记·陈涉世家》。

[31]一个例证是，唐太宗的政治作秀，开创一年不杀一人的先例，向后世炫耀其“文治”之功。《资治通鉴》在清儒赵翼的《陔余丛考》，其中有一篇叫《纵囚不始于唐太宗》，共举后汉、晋、南北朝、隋唐、宋元、明正史和笔记所记官吏、皇帝纵囚之事共二十余条，其中皇帝纵囚的，还有元世祖忽必烈。《世祖本纪》云： “至元十年五月，诏天下狱囚，除杀人者待报，其余概行疏放，限八月内如期自至大都。后果如期至，遂赦之，共二十二人。”

[32]中国古代没有真正意义上的监狱，旧式的监牢只是暂时羁押犯人以等候刑罚的地方，更像如今的看守所。新式监狱的建造和改良始于清末，但很快就遭到财政的约束。相关记载和描述，可参见冯克：《近代中国的犯罪、惩罚与监狱》，徐有威等译，江苏人民出版社2008 年版，第113-118 页。

[33]例如，将保定的罪犯流二千里至同州，流二千五百里至邠州，流三千里至秦州；或将同州的罪犯流两千里至东昌，将邠州的罪犯流两千五百里至沂州。流刑犯按规定需在流放地服苦役，但结果却往往是，流刑犯只需每月两次向流放地政府报告自身状况。在日常生活中，享有较大的自由。参见德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯：《中华帝国的法律》，第78-79 页。

[34]在秦代之前就有“枭示”（枭首示众）这一术语。在清代，枭示作为附加刑被保留，主要适用于土匪、叛乱等重罪。执行枭示时，将罪犯头颅从尸体上取下，放入木匣，再将木匣放在行刑地或公共场所示众。参见德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯：《中华帝国的法律》，第90、100-103 页。

[35]关于现代犯罪学中的“威慑感知理论”，可参见Linda Saltzman，.Ｒaymond Paternoster，.Gordon P. Waldo and Theodore G. Chiricos，.Deterrent and Experiential Effects: the Problem of Causal Order in Perceptual Deterrence Ｒesearch ，.Journal of Ｒesearch in Crime and Delinquency，.July vol. 19 no. 2 1982 pp172-189 ; W. William Minor and Joseph Harry，.Deterrent and Experiential Effects in Perceptual Deterrence Ｒesearch:a Ｒeplication and Extension，.Journal of Ｒesearch in Crime and Delinquency ，.vol. 19，.no. 2，pp. 190-203（1982） .

[36]关于公开处决的政治文化意义，福柯有出色的讨论。参见米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店1999 年版，第53-59 页。

[37]上述分析结论对于当今学界关于死刑存废的争论颇具启发性。死刑存废不仅仅是个观念问题，抛开物质保障和技术支撑，争论就会流于空谈。废除死刑的前提是建立真正意义上的终生监禁制度（即不得减刑或假释的无期徒刑）。但终身监禁是一种执行成本极高的刑罚，对监狱的软件和硬件都有相当苛刻的要求。但目前，我国监狱的管理水平和建筑设施与终身监禁制度还远不匹配。“废死论”的主张者几乎从不涉及财政预算的问题。

[38]《尚书·大禹谟》，但很多学者认为这个典籍是东晋晚出的伪古文。

[39]《书集传》。此外明代张居正也曾对万历皇帝说，“与其杀无罪之人，使之含冤而死；宁可失经常之法，而从轻以生全之。”

[40]见吴思：“岳飞必死吗？”，载《小康》2005 年第3 期。《史记》载： “始皇三十六年，有坠星下东郡，至地为石。黔首或刻其石曰‘始皇帝死而地分’。始皇闻之，遣御史逐问，莫服。尽取石旁居人诛之。”

[41]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社；Ｒichard A. Posner: An Economic Theory of the Criminal Law，Columbia LawＲeview，.Vol，.85，p. 10（1985） .

[42]“八议：一曰议亲，二曰议故，三曰议贤，四曰议能，五曰议功，六曰议贵，七曰议勤，八曰议宾。”《唐律·名例》

[43]也有学者考证认为，八议制度始于汉代。参见龙大轩： “八议成制于汉论考”，载《法学研究》2012 年第2 期。

[44]“打击豪强”和叛乱往往互为因果。但是只当皇权具有压倒性优势时，“打击豪强”的政策才可能成功。例如，在汉初五十年内，至少发生了五次叛乱，皇位争夺者是握有兵权的军阀和被授予大量封地的皇家子侄。直到汉武帝在位时，才取得了打击豪强的胜利，争夺皇位的叛乱才被平息。参见许云：《汉代农业：早起中国农业经济的形成》，程农、张鸣译，江苏人民出版社2012 年版，第41-45 页。

[45]据统计，明清自1480 年至1790 年间发生的城市集体暴动共有458 起之多，明末清初自1541 年至1800 年发生的城市粮食暴动共有133 起之多，但均未对政权构成严重威胁。参见巫仁恕，《激变良民：传统中国城市群中集体行动之分析》，北京大学出版社2011 年版，第53、175 页。

[46]诚如吴思所言： “正义的边界总会变老”。以宋朝为例，北宋初年，贪赃满五贯者处死；四十年之后，宋真宗时期，死刑被留配海岛取代；再过六七十年，贪官流放无须受杖刺字；又过三四十年，宋徽宗时期，贪官的比重据说已到百分之九十，对贪官处罚只是“去官勿论”，惩贪的法律名存实亡。参见吴思：《潜规则：中国历史中的真实游戏》（修订版），复旦大学出版社2009 年版，第147-148 页。

[47]John Umbeck，Might makes Ｒights: A Theory of the Formation and Initial Distribution of Property Ｒights，Economic Inquiry，.Volume19，.Issue 1，pp 38 –59（1981） .

[48]现代军队已向信息化过渡，任何单一军种的叛乱在现代战争的“体系性对抗”之中均不堪一击。

[49]例如，“技术侦查”就是一种强有力的反贪手段，至于为什么没有被真正派上用场，就不是本文所能讨论的论题了。

[50]尽管新中国建立后曾七次特赦罪犯（主要是战争罪犯），但现行刑法已取消特赦制度。

[51]小型宗教利用“精神控制”（mind control）来招募成员可能要被定性为“邪教”，但主流宗教一直使用“精神控制”却从未遭到类似指控。

[52]关于以基因为基础的犯罪遗传性研究，可参见一个文献综述，Lee Ellisi，Anthony Walsh，Gene -Based Evolutionary Theories in Criminology，Criminology，Vol. 35，.No. 2，pp. 229-276（1997） .

【参考文献】

{1}蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版。

{2}苏力：“复仇与法律”，载《法学研究》2005年第1期。

{3}[美]波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版。

{4}赵映诚：“中国古代谏官制度研究”，载《北京大学学报》（哲社版）2000年第3期。

{5}[美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版。

{6}张维迎、邓峰：“信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释”，载《中国社会科学》2003年第3期。

{7}[美]德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社2008年版。

{8}王立民：“古代东方肉刑论”，载《上海社会科学院学术季刊》2001年第4期。

{9}桑本谦：“疑案判决的经济学原则分析”，载《中国社会科学》2008年第4期。

{10}苏力：“窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题”，载《中国社会科学》2005年第2期。

{11}蒋铁初：“中国古代的罪疑惟轻”，载《法学研究》2010年第2期。

{12}[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，施少华、姜建强等译，上海财经大学出版社2002年版。

{13}[美]唐纳德·布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社2004年版。

::: tip 作者：桑本谦

来源：《政法论坛》

时间：2014年第5期 ::: :::

::: collapse-item 法律教义是怎样产生的——基于后果主义视角的分析摘要：描述法律教义的创制过程，可以揭示法律教义背后的实践逻辑，进而掌握创制法律教义的工作原理。以刑法学中对故意杀人与故意伤害致死的司法识别作为例子，利用法律经济学的分析方法对其加以分析，在此过程中可以发现：由于犯罪的主观方面不可观察，故而“主客观相统一原则”在操作层面上必然表现为“客观统一主观”，且由于所有实体法判断最终都要深入到证据法层面，故而“推定-反证模式”可以替代实体法上的要件识别。总而言之，坚持后果主义的规范立场，以功能解释取代道德解释，乃是深化和拓展刑法学研究乃至整个法学研究的必由之路。

一、引言

在法律教义学的语境中，一旦法律条文相互冲突、出现漏洞或语义模糊，法律决策者就可以直接寻求法律教义的指导，或者接受法律教义的约束。作为操作指南，法律教义具有补充法律体系的功能，有利于克服法律的僵硬性或恢复其确定性，从而增强法律回应社会现实的能力。作为法律解释的依据，法律教义还可以减轻法律论证或法律辩论的负担，无论是法学研究还是法庭辩论，当需要为某个法律决策提供根据或解释理由的时候，有时只需搬出一条公认的法律教义就够了。

但是，不能因此就认为法律教义是天生的免检产品。它既不可能来自神启，也不会从天上掉下来或从某个先验的道德法则推出来，法律教义只可能来自法律实践，只能根据某种实践逻辑而被人为地创造出来。一条法律教义能否站得住脚，归根到底是看它能否给社会带来好处。法律教义和法律本身一样，必须在社会总体福利的规范性目标之下经得起检验；背离这个目标的法律教义，迟早要被修正或被淘汰。上述“宣言”是本文的讨论基础，同时表明本文采取的是后果主义（consequentialism）规范立场，而与道德义务论（deontologism）截然对立。

不过多少令人感到奇怪的是，当下中国法学界对法律教义学的研究，似乎只关心法律教义的引进、解释和适用，少见有法律教义学文献致力于探究法律教义背后的逻辑，或者关心其创制的过程（两者是一回事）。若能事先了解法律教义背后的逻辑，就可以掌握创造或修正法律教义的工作原理，从而在法律教义面前赢得主动。这项学术任务不容回避，否则我们将无力打破域外法学对于法律教义原产地的垄断，更无力让中国的法律教义学研究在“教义产业链”中成功逆袭。

虽然一直被法律教义学家所忽视（这是惊人的忽视），但不可否认，就投入上述工作而言，法律经济学家不仅起步更早，而且走得更远。肇始于上个世纪60年代末的“法律与经济学运动”，其重要使命之一就是揭示法律规则（当然包括法律教义）背后的经济学结构。就刑事司法制度而言，那些关于实体法、程序法的古老法律教义，差不多都已在社会总体福利的规范性目标之下获得了新的解释。这项学术工作之所以至今尚未终结，部分原因就是因为在刑事司法实践的教义需求和法律教义学的教义供给之间仍然存在大量的缺口。

对故意杀人与故意伤害致死的司法识别，就是长期困扰刑事司法实践的“老大难”问题。这两种犯罪的结果相同，在行为方面也无显著的差异，其区别只是犯罪意图，但犯罪意图不可观察，谁也看不到罪犯在行凶之时的内心世界。在受害人死亡的情况下，法官经常会在如何定罪的问题上左右为难。为了对故意伤害和故意杀人进行区分，刑法学理论贡献了“目的说”“意图说”和“客观事实说”，但即使是作为通说的“故意说”，在区分故意杀人与故意伤害致死的问题上依然语焉不详。相比之下，倒是那些在抽象层面讨论如何区分过失和故意（尤其是间接故意）的学术文献贡献了更多的智识，至少它们已经提炼出了两个判断尺度：一是犯罪行为导致受害人死亡的概率（简称为“致死概率”）；二是罪犯对致死概率的主观判断。前者是客观概率，而后者是主观概率。这两个概率值越高，定罪就越应倾向于故意杀人；反之，则就越应倾向于故意伤害。

提出这两个判断尺度，至少可以保证司法者处理案件的思路大体对头，但仅此而已。一旦涉及概率，问题就复杂了，因为概率评估本身就是个难题。而且，一旦某个案件恰好出在概率区间的灰色地带上，那么法律辩论中的分歧仍将无法化解。致力于促进共识、减少分歧、恢复或增强判决的可预测性，法律教义学责无旁贷，理应创造出一条法律教义，为区分故意杀人和故意伤害致死的司法实践提供操作指南。尽管很少有哪位刑法学者会指望能从此问题上取得突破，但在本文中，为此创制一条操作性法律教义被当作旗舰项目来对待。这看似一个小问题，但却涉及许多基础性的刑法理论问题。即使无果而终，它也可能带动一系列延伸性的思考和探索；而若能有所突破，则与之对应的另一个司法难题，亦即如何区分故意伤害和故意杀人未遂，则可望同时取得进展。

本文不采用主流刑法学的理论资源（当然也不会刻意去唱反调），而是主要使用法律经济学的分析方法。事实上，就研究某个具体法律问题而言，法律经济学和主流刑法理论的分析结论通常能够保持一致，两者的分歧只发生于少数疑难案件。不同的理论只是不同的数据处理模式，好的理论可以减少数据处理中的偏误；如果两种理论的分析结论大体相同，那么比较理论优劣的指标就是处理数据的效率了。这是事先提醒读者需要特别注意的地方。

法律经济学的分析方法与后果主义的规范立场完全契合。鉴于时下主流法学界对后果主义一贯抱持的批评态度，本文在开篇之处对后果主义作一个简单辩解。只要承认法律是一个激励机制，那么就无法否认激励只可能面向未来；而正确地清理过去，无非是为了更好地面对未来。所有针对后果主义的批评，无一例外的论证思路是，坚持后果主义将会导致很糟糕的后果，而这类批评的宿命实际上却是，其思路本身就已经内涵了后果主义立场。换言之，每一次针对后果主义的批评，都会最终回归为对后果主义的一次捍卫。若后果主义的后果真的像那些批评者们所说的那样糟糕，则后果主义者就应该果断地放弃后果主义–这才是真正的后果主义。当然，后果主义立场并不完全忽略道德义务论，但它会把道德义务论还原为一个经验要素来对待，亦即考虑冲撞公众道德直觉所要付出的代价。这相当于将坚持后果主义立场视为一项机会成本，进而纳入利弊衡量之中。

此外，必须澄清的是，所谓“社会效果和法律效果的统一”，未必符合后果主义的立场，这种说法所隐含的前提是社会效果独立于法律效果，实际上是对能动司法的短期收益进行过度加权，并且低估了严格司法的长期收益，故而此做法已经背离了后果主义。但若法律实施的短期收益和远期收益之间发生冲突，则后果主义坚持对远期收益进行贴现折算后进而最大化两者之和；与此相类似的，倘若法律实施的误差损失和交易成本之间发生冲突，则后果主义谋求两者之和的最小化，而这意味着后果主义并不排斥程序正义，并且可以在特定条件下与法律形式主义相容。在本文的语境中，“后果”不同于“结果”，两者的区别在于作出判断的时点，具体而言，“结果”是对事件结束状态的事后描述，而“后果”则是事先对“结果”的推测。后果主义并不能保证结果一定会好，但可以提高优化结果的概率。

二、法律教义之创制的理论描述

区分故意杀人和故意伤害致死，是本文为描述法律教义之创制过程而设定的背景问题。这两种犯罪的区分依据必须合乎立法目的，进而要在综合权衡（trade off）法律精确性和司法成本的尺度下经得起检验。这是创制任何操作性法律教义都必须遵循的基本逻辑。下文首先解释法律为何要区分上述这两种犯罪，而这需要了解刑罚的边际威慑以及犯罪意图的经济学逻辑。请注意，本文自始至终采用功能解释而拒绝道德解释，因此不使用诸如“刑法公正”之类的概念；而如果诉诸“刑法公正”，那么为何区分这两种犯罪的问题就根本不是问题了。

（一）刑罚的边际威慑

“罪刑相一致原则”要求“重罪重判，轻罪轻判”。这条古老的刑法教义的功能，是保持刑罚的“边际威慑”（marginal deterrence）。所谓“边际威慑”，乃是一种使潜在的罪犯以较轻犯罪取代较重犯罪的激励。假定在潜在的罪犯看来，实现犯罪目的有两个备选方案，一是杀死受害人，二是把受害人打成重伤；在犯罪目的不可改变的前提下，边际威慑可以激励罪犯选择第二个方案。惩罚相当于为犯罪定价，通过对轻重不同的犯罪规定高低不等的价格，总体上可以让犯罪行为变得更加理性，亦即罪犯将会对应于犯罪目的，尽可能选择“廉价”的犯罪。

刑法区分故意伤害和故意杀人，旨在激励潜在的罪犯设法控制伤害后果，以免造成超出其犯罪目的之外的额外伤害，尤其要防止受害人死亡。如果刑法对故意伤害的处罚与对故意杀人的处罚同样严厉，那么罪犯就更可能杀死受害人以消灭证人，因为那样做将显著降低他被警察抓获的概率。当然，如果刑法需要在故意伤害和故意杀人之间保持边际威慑，那么完全可以通过提高杀人案件的破案率来实现，但由于提高破案率的方案总体上成本高昂，因而只适合作为加重惩罚的补充，而非替代。况且，在给定预算总额的条件下，侦破不同类别的案件还存在预算竞争的问题，一类案件的破案率提高，通常是以降低另一类案件的破案率为代价的。

惩罚也不是无成本的，加大惩罚力度，意味着国家和社会都要增加支出。但在给定支出增量的前提下，将加大的惩罚用于威慑故意杀人，比之用于威慑故意伤害，前者是一种显著优化的投资方案，因为减少杀人案件和减少伤害案件是不等价的回报。这是除了边际威慑之外，刑法区分故意杀人和故意伤害的另一条理由。

由于作案手段与犯罪目的并不总是吻合，所以，即使犯罪目的仅限于伤害，罪犯也完全可能因下手过重而致人死亡，哪怕致死不是罪犯追求的后果，也可能因过失或放任受害人死亡而构成故意伤害致死或间接故意杀人。这意味着必须对作案动机和犯罪意图加以区分。犯罪目的诱发作案动机，作案动机只是启动犯罪的心理能量，但犯罪意图反应作案时刻的心理状态，因此只有犯罪意图才直接决定犯罪的行为，没有杀人的动机，不等于没有杀人的意图。尽管这个道理显而易见，但以作案动机取代犯罪意图这样的错误做法，在司法实践中却十分常见。在下文的讨论中，我们会发现，林森浩案中的辩护律师就犯下了这种错误。

（二）犯罪意图的经济学解释

在受害人已经死亡的情况下，法律为何还要区分故意杀人和故意伤害致死？致人死亡就以故意杀人论处，岂非更加简单易行？法律教义学对此问题所提供的答案，是认为二者的犯罪意图不同：故意伤害致死只有伤害的故意，而没有杀人的故意，受害人死亡不是罪犯追求或放任的后果。故而，较之于故意杀人，故意伤害致死的主观恶性较小，罪犯的人身危险性也较小。无论是根据“四要件”理论还是“三阶层”理论，定罪量刑都必须兼顾犯罪的主观方面和客观方面，两者缺一不可，不能彼此混淆或相互取代，否则就成了主观归罪或客观归罪。

刑法因为关注行为人的主观心理状态，而成为最具道德色彩的法律。然而，作为一条来自常识和生活经验的刑法学教义，“主客观相一致原则”切入到司法实践的语境中时，其操作性就变得非常可疑。由于犯罪的主观方面不可观察，司法者只能根据客观方面去推测主观方面，所以刑法上所有描述主观心智的概念，诸如目的和动机、故意和过失、蓄谋和冲动、有无认识错误以及是否忏悔之类，都最终只能表现为对犯罪行为和后果的描述。

这也说明了，当司法者需要精确界定这些概念之边界的时候，或将这些概念切入到特定案件的具体语境的时候，为什么其唯一的选择只能是放弃使用这些概念。尽管刑事责任被普遍认为与行为人的主观方面不可分割，但真相却是，在司法实践中确定刑事责任的所有证据都来自行为和后果，而与主观方面没有任何关系。刑法学者大都倾向于用“意志”和“认识”这两个因素来描述和界定行为人的意图。这样做的道理没有错，障碍在于没法操作，因为无论是意志还是认识，都与意图一样不可观察。说到底，意图只能借助行为来表达，也只能根据行为来证明。在绝对意义上，我们甚至无法肯定他人也有意图。

如果借助汉德公式，那么故意杀人和过失杀人的区别就可以被观察到。我们把受害人死亡界定为一起事故，假定该事故的实际损失为L，该事故发生的概率为P，预防该事故所需支付的成本为B。当B>PL时，该事故的发生属于意外事件，当事人不需为此承担法律责任。当B<PL时，若当事人没有为避免事故而采取合理的措施，那就构成过失杀人。B值越低，PL值越高，当事人的过错程度就越大。当B值趋近于零而P值趋近于1时，如果当事人对于该事故的发生仍然无动于衷，其过错程度就升级为间接故意了。而当B值低于零值时，该故事的发生意味着当事人投入的避免成本是比B值更低的负值，亦即当事人朝追求该事故发生的方向投入了足够的成本，此时就会构成直接故意杀人。

从上述分析可以发现：（1）过失杀人和故意杀人之间没有清晰的界限，从过失到故意，是过渡的而非跳跃的变化，其界限只是人为的或想象的。（2）过失杀人和故意杀人的区别就在于：过失杀人犯没能以足够的资源（注意力或其他任何东西）来避免受害人死亡，而故意杀人犯则是花费了一定数量的资源来造成这种结果。这也意味着故意杀人犯远比过失杀人犯更重视犯罪的价值（对于后者来说，犯罪的价值通常为负），因而，在惩罚相当于为犯罪定价的意义上，法律有理由对前者收取更高的“价格”。（3）虽然这两种犯罪的结果相同，但从事先看来，故意杀人要比过失杀人更可能导致受害人死亡；如果拉长时间或增加样本，那么就会发现故意杀人造成的生命损失量远超过失杀人。这意味着，将严厉的惩罚用于威慑故意杀人（较之用于威慑过失杀人），可以“购买”到更大的犯罪减量或更多的生命增量。此外，还应该注意到，故意犯罪更可能采取隐蔽手段，更难以被抓获，因此需要提高惩罚的严厉程度来补充刑罚的威慑效果。在上述分析中，犯罪意图、主观恶性以及人身危险性之类的描述，都最终被替代为对行为和后果的描述。

（三）操作性法律教义的证据法逻辑

在故意伤害的案件中，致人死亡属行为人过失，而在故意杀人的案件中，受害人死亡是罪犯追求或放任的结果。但如前文所述，这种描述貌似界限清晰，但实则不然。法院在判断犯罪意图时，需要在过失和故意之间人为地划定一条界线，并且这条界线最终还要落实在证据法层面，司法者只能根据看得见的行为和后果去分辨看不见的故意和过失，故而真正的难题是如何确定控辩双方的举证责任，以及如何把握各自的证明标准。所有实体法的判断，最终都是证据法问题。

按照证据法的逻辑，控方对其指控事实承担举证责任，如果辩方对该指控提出了合理怀疑，那么控方就需要为排除合理怀疑承担举证责任。但“合理怀疑”并不等于“一切怀疑”，如果抗辩理由达不到合理怀疑的程度，那么法院应认定抗辩无效，可径直作出有罪推定或罪重推定，此时控方无须为排除无效抗辩承担举证责任。只要承认控方的举证责任仅限于排除合理怀疑（而非排除一切怀疑），那么就意味着辩方（而非控方）需要为无罪或罪轻承担终局性的举证责任。

尽管刑事裁判不能脱离个案的具体语境，但统一的操作流程却应是“推定-反证模式”。如果法院先根据指控作出推定，那么就会在遇到有效抗辩时作出相反推定，排除合理怀疑后再作出相反推定，如此循环往复，直到穷尽所有涉案证据和已知犯罪信息；如果法院先根据抗辩作出推定，那么就会在控方排除抗辩时作出相反推定，遇到合理怀疑后再作相反推定，如此循环往复，直到穷尽所有涉案证据和已知犯罪信息。要为区分故意杀人和故意伤害致死设计一条操作性法律教义，就必须从实体法层面的简单划界切换到证据法层面的“推定-反证模式”，而这意味着最有效的思路是模拟司法过程。

犯罪结果自然是首先要考虑的因素。若受害人已经死亡，则可初步推定为故意杀人，只有在反证充分时，才构成故意伤害致死、过失杀人等其他犯罪，或者属于意外事件；若受害人还活着，则可初步推定为故意伤害，只有在反证充分时，才构成故意杀人未遂、过失伤害等犯罪，或者属于意外事件。以犯罪结果为据作初始推定，只是为了选择一个大概率为真的判断以作为“推定-反证模式”的认知起点。

在受害人已经死亡的情况下，排除故意杀人的反证就主要来自犯罪行为了。确切地说，要看行为人是否为控制行为后果而采取了足够的措施（包括行为人事后采取的救助措施，以及行为人在作案过程中对作案工具、作案手段和伤害部位的慎重选择，等等）。如果行为人已经为控制行为后果采取了足够的措施（“足够”的含义是指，行为人为控制行为后果而投入的成本超过了PL，因此可以排除任何过错），那么就说明犯罪行为在事先看来不会致死或致死概率很低，却由于行为人无法控制的因素（意外事件或受害人过错等）导致了受害人死亡。但在这种情形下，致死属于意外事件，行为人只对伤害承担法律责任，不以后果加重论处。而如果行为人没有为控制行为后果采取足够的措施，那么就意味着事先看来行为致死的概率很高，此时致死就是行为人放任或追求的结果，因此构成故意杀人。

上述分析似乎排除了故意伤害在先、过失致死在后的可能性。换言之，致死要么属于意外事件，要么是行为人放任或追求的结果，而不可能出于行为人的过失。倘若采用“理性人标准”（the reasonable man standard）来界定过失，则结论确实如此。毕竟从伤害到致死是一个连续的过程，很难找到一个时间节点并据以判定此前的伤害是故意、此后的致死则是过失。即使客观上存在一个可以区分伤害和致死的时间节点，致死的过失也会被伤害的故意彻底吸收。这表现在汉德公式上，伤害之后、致死之前的B值和L值，都取决于伤害的程度，也就是说，这两个数值在伤害过程中都会成为可控变量，因而在伤害之后再去比较B值和PL值就没意义了。倘若此前的故意伤害足以致死，则即使行为人采取了控制行为后果的措施，也不能据此辩解说受害人死亡是其过失所致而非其放任或追求的结果。法律不能激励潜在的故意杀人犯通过致命伤害在先、象征性救助在后以争取较轻处罚的机会主义行为。

倘若致死确实是出于行为人过失，那么就意味着行为人发生了认识错误，即行为人低估了致死概率。如果行为人无法以合理的成本避免认识错误（即避免认识错误的成本B，超过了认识错误的预期损失PL），那么就说明认识错误及其后果均属意外事件，行为人不对认识错误及其后果承担法律责任，只对故意伤害承担法律责任。倘若行为人能以合理成本避免认识错误（B<PL），则行为人就需要对认识错误及其后果承担过失责任，因此构成故意伤害致死。

综合上述分析，我们可以为司法实践设计出一套区分故意杀人和故意伤害致死的操作流程：（1）若受害人已经死亡，则初步推定为故意杀人，除非有反证证明行为人为控制行为后果采取了足够的措施，此时致死属于意外事件或受害人过错，行为人只对伤害负责；（2）若无反证证明行为人为控制行为后果而采取了足够的措施，则可推定为故意杀人，除非有反证证明行为人存在认识错误；若认识错误不能以合理成本加以避免，则行为人只对伤害负责；（3）若认识错误能以合理成本加以避免，则行为人对致死承担过失责任，此时可推定为故意伤害致死。上述司法操作流程，包含三条推定法则。为了下文讨论的方便，姑且将这套操作流程命名为“推定-反证法则”，它适用于受害人死亡条件下的司法辨识（不包括抢劫致人死亡或强奸致人死亡等结果加重犯）。

由于意外事件和受害人过错可被作为故意杀人和故意伤害致死的共同抗辩，故而若要区分这两种犯罪，就必须排除这两种情形。在受害人死亡且排除意外事件和受害人过错的条件下，区分故意杀人和故意伤害致死的唯一依据，就是行为人对致死概率是否发生认识错误，亦即客观概率和主观概率之间是否存在清晰可辨的差值。粗略地说，当且仅当行为人确信其行为不会导致受害人死亡时，才构成故意伤害致死。由此，上述“推定-反证法则”可被简化为：

在排除意外事件或受害人过错的条件下，若受害人已经死亡，则初步推定为故意杀人，除非有反证证明行为人确信其行为不会致人死亡。

这条简化版的“推定-反证法则”，可被视为区分故意杀人和故意伤害致死的一条操作性法律教义。对比之前的那种教义学结论，我们会发现致死的客观概率已不被当作区分这两种犯罪的单独依据，而只被当作判断行为人是否发生认识错误的一个参数进行对待。

三、法律教义的理论检验

前文的分析为区分故意杀人和故意伤害致死找到了依据，同时提供了一套操作流程，简化版的“推定-反证法则”可被视为一条操作性法律教义，下文需要对其进行理论检验。法律教义的理论检验是创制法律教义的组成部分，此过程应该先于法律教义的实践检验。尽管下文把理论检验分成“合目的性检验”“品质检验”和“可替代性检验”三个步骤，但做这样的区分只是为了讨论的方便，在“手段-目的”的逻辑框架下，这三个步骤完全可以被整合进一个整体的函数关系之中。

（一）合目的性检验

合目的性检验是看法律教义是否合乎立法目的。如前文所述，刑法区分故意杀人和故意伤害致死的目的，首先是为了保证刑罚的边际威慑，其次是让刑罚更有效率。“推定-反证法则”的设计思路与立法目的完全吻合。只要潜在的罪犯设法控制伤害后果，努力避免判断失误，则其就有更大概率获得较轻的惩罚；并且只要犯罪更加理性，那么刑罚就会更有效率。

然而遗憾的是，致力于辨识故意杀人和故意伤害致死，“推定-反证法则”找到的区分依据仍然难以观察，也就是说，行为人有无认识错误，以及认识错误能否以合理成本避免，这些都并非一目了然。要求司法者对此作出准确无误的判断，这并不现实，因为涉及行为人认识能力和生活经验的信息无穷无尽。但如前文所述，在绝对意义上，所有刑事裁判都是基于有限信息作出的“有罪推定”，而“有罪推定”的隐含之义是辩方承担终局性的举证责任。在受害人已经死亡且排除意外事件和受害人过错的情况下，如果辩方试图提出认识错误的抗辩，那么其就必须提供足够的线索和证据，从而让抗辩达到合理怀疑的程度，否则法官可以认定其抗辩无效，而直接作出故意杀人的有罪推定。明确辩方承担终局性的举证责任，不仅可以让司法者解脱困惑，以及让法庭辩论更有成效，而且还可以强化法律的威慑效果。所以，尽管“推定-反证法则”提供的区分依据仍然难以观察，但难以观察的范围却已经大大缩小（犯罪意图中的意志因素已被排除，只保留了认识因素），所以这一法则本身可以让法律的激励信号更加清晰。

（二）品质检验

品质检验包括精确性检验和成本检验，大致对应于传统法学中实质正义和形式正义的规范性目标。实质正义可被界定为法律决策的零误差，但要实现这个目标，法律的实施成本就会趋向于无穷大，而形式正义则致力于降低法律的实施成本。只需举一个简单的例子，就足以说明此二者的内涵及其相互关系。我国现行刑法规定，除一些特殊情况外（例如“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的”），年满十六周岁的人具有完全的刑事责任能力。如此规定的合理性在于，刑事责任能力需要主体具备一定程度的认识能力和行为能力，而一个人在成长过程中的认识能力和行为能力，与其年龄正相关。但以年龄为界的硬性法律规定会产生决策误差，因为某个不满十六周岁的特定主体的认识能力和行为能力可能完胜另一个刚满十六周岁的特定主体。但麻烦之处却在于，如果法律采用认识能力和行为能力作为确定刑事责任主体的依据，那么其实施成本就会远超避免决策误差所产生的收益。以年龄为界虽失之精确，但却赢在了成本优势，并在最小化误差损失和实施成本之和的维度上通过了品质检验。

法律教义的创制，必须兼顾实质正义和形式正义。为了满足形式正义的要求，法律教义必须让法律决策更容易操作，决策过程更容易被观察，决策结果更容易被预测。当形式正义和实质正义发生冲突时，在合理限度内牺牲实质正义是必须的，但因此导致的误差损失不能超过法律教义在降低法律实施成本方面所创造的收益；反之亦然。法律教义的设计目标既非单纯追求实质正义，亦非一味追求形式正义，而是要在两者之间谋求最佳的均衡点，更确切地说，就是要最小化两种成本（法律实施成本和决策误差损失）之和。

就故意杀人和故意伤害致死的司法识别而言，“推定-反证法则”显著增强了法律的可操作性。流程化的“推定-反证”将各种区分因素按照重要性程度作了排序，司法过程更加清晰，裁判结果更容易预测，法律的激励信号也因此得以强化。并且，在显著逼近形式正义的同时，“推定-反证法则”在实质正义的维度上亦无明显减损。虽然推定意味着对某种程度的决策误差的容忍，但误差的数量和程度与之前相比更可能不升反降，最重要的原因是这一法则不会遗漏任何已知的犯罪信息，而只是为整理犯罪信息提供了操作流程。

（三）可替代性检验

即使一条法律教义通过了前述合目的性检验和品质检验，也不见得其一定要被采用，因为还可能存在更优的替代方案。就区分故意杀人和故意伤害致死而言，尽管目前尚未发现比“推定-反证法则”更好的操作性法律教义，但仍有两个备选方案有资格参与竞争：一个方案是不创制任何法律教义，把问题留给司法者去自由裁量；另一个方案是合并处理，将故意伤害致死以故意杀人论处。

1.自由裁量

创制法律教义的目的之一是压缩自由裁量的空间，其理由自然是不能过度信任司法者的能力和品质。倘若司法者拥有足够的智慧和自律，创制法律教义就纯属多余，因为自由裁量的裁判水平高于被法律教义指导和约束下的裁判水平。在柏拉图所设想的理想国里面，无所不知的哲学家做了国王，则法律教义连同法律本身都没有存在的必要。但现实司法者的智慧和品德与哲学王相比差距悬殊，所以用法律教义来压缩自由裁量的空间，仍然可望从整体上提升裁判水平。

考虑到司法实践中区分故意杀人和故意伤害致死仍是个难题，低级错误甚至会出现在万众瞩目的案件中（且看下文的分析），就可大致确认“推定-反证法则”的指导功能和约束功能更可能提升裁判水平。至少，这一法则可为司法者提供处理案件的思路，并让问题本身变得更加聚焦。

2.合并处理

将故意伤害致死以故意杀人罪论处，这样做看似不可理喻，但在激励潜在的罪犯设法控制行为后果方面，无论是按精确性尺度还是按成本尺度，此方案都值得认真对待。如果说区分故意杀人和故意伤害致死只是为了满足传统刑法学理论中的“主客观二分论”的要求，那么该理由不足为据。

考虑到故意伤害致死区别于故意杀人的唯一因素只是行为人是否发生认识错误，我们就能大致推测，真正构成故意伤害致死的案件在司法实践中并不多见。但只要辩方提出认识错误的抗辩，则除非法院认定该抗辩无效，否则一定会给司法带来很大的麻烦，亦即不仅控方需要为排除该抗辩取证举证，而且最终法院还要判断该抗辩是否确已被控方排除。也正因为实践中行为人的认识错误并不多见，并且也很难成为有效抗辩，所以，立法上忽略这种情形所产生的误差损失，很可能是通过降低司法成本来获得补偿。更何况，误差更多发生于定罪环节而非量刑环节，毕竟这两种犯罪的量刑至少在范围上是重合的。

将故意伤害致死以故意杀人论处，可以显著降低司法成本，司法者只考虑需量刑而无须纠结于定罪。法律变得更加简洁，其激励信号也因此更加清晰。只要潜在的罪犯更容易理解和感知刑罚的威慑，那么就更不可能在控制犯罪后果方面心存侥幸。不过，尽管合并处理是一个值得认真对待的方案，但不见得应该被采用（最重要的障碍是法律的系统性成本），且由于涉及修改法律，所以下文对于法律教义的实证检验仍以现行法律为准。

四、法律教义的实证检验

在上述理论检验之后，我们还要观察“推定-反证法则”在法律场域实战中的表现，成功的法律教义必须接受法律场域实战的检验，而不能只是纸上谈兵。我国近年来发生的林森浩案和于欢案，为此提供了极佳的讨论素材，这一方面是因为这两起案件都曾引爆网络舆论（于欢案已经到了家喻户晓的程度，而林森浩案至少在法律人圈子里几乎无人不知），另一方面是因为这两起案件的案情恰好满足实战检验的要求。

（一）林森浩案

这起被广泛关注的毒杀案，原本并不复杂。被告林森浩和受害人黄洋同为复旦大学医学院2010级硕士研究生，属不同专业，但住在同一宿舍。林森浩因琐事对黄洋不满，逐渐怀恨在心。2013年3月31日中午，林森浩将自己做实验后剩余的剧毒化合物（后被鉴定为二甲基亚硝胺）带回寝室，注入饮水机。次日早上，黄洋饮水后出现干呕现象，遂入院治疗；15天后医治无效死亡。4月11日，接到复旦大学报案后，上海警方很快锁定林森浩有重大作案嫌疑。林森浩当晚被刑事传唤，随即被拘留、批捕。上海市检察机关以故意杀人罪对林森浩提起公诉。在侦查起诉阶段，林森浩对投毒行为供认不讳，但对投毒意图闪烁其词。2014年2月18日，上海市第二中级人民法院一审判处林森浩死刑。

二审期间，辩方主张林森浩的投毒行为只是故意伤害，不构成故意杀人。其主要理由是：（1）投毒未到致死量；（2）黄洋的死亡是多因一果：他很可能身患乙肝，投毒只是致死的部分原因，而非全部原因；（3）不能以结果推定意图：林森浩没有杀人动机，作案动机只是故意伤害，不具备构成故意杀人罪的主观要件。当辩护律师公开上述主要辩护理由之后，有媒体甚至猜测该案会出现“惊天逆转”。

2015年1月8日，上海市高级人民法院作出终审判决，维持一审判决中对林森浩故意杀人罪成立的认定。终审判决后，网络空间里面围绕该案的争论仍未停息。2015年12月11日，经最高人民法院核准，林森浩被执行死刑。该案从立案到死刑核准，竟耗时两年半之久，由此可推测司法机关所承受的舆论压力。

为证明林森浩是故意杀人而非故意伤害，控方提供了林森浩的口供、大剂量投毒行为以及各种辅助证据，例如林森浩在黄洋住院期间态度冷漠，眼看黄洋病情日益加重、医生束手无策却始终没有如实交代其投毒行为。然而即使将这些证据加总，也仍不能完全还原林森浩投毒时的真实意图，不能百分之百地证明林森浩投毒是故意杀人。其实，只要澄清如下几个事实，并采用前文总结的“推定-反证法则”，控方就不至于在法庭辩论中如此被动，媒体舆论也不至于如此盲目和混乱。

其一，“投毒未到致死量”是一个伪命题。如果没有毒物致死量的准确数据，那么关注投毒量或服毒量就无太大意义。辩方律师根据动物实验中二甲基亚硝胺的“半数致死量”（37毫克/千克）和黄洋的体重（65千克），测算了黄洋服入二甲基亚硝胺的“致死量”（2.405克），但这种测算毫无科学性。不仅实验动物大鼠的耐毒能力按单位体重计算通常远高于人类，而且就认定投毒和致死的因果关系而言，“半数致死量”毫无意义，因为耐毒能力的个体差异非常大。若以某种毒物的“半数致死量”作为司法判断死因的依据，那么世界上有一半人即使事实上死于该毒物中毒，法院也无法认定其死因。真正有意义的数据或许是“最小致死量”，但对于像二甲基亚硝胺这种远离人们生活环境的剧毒化学药品，中该毒死亡的病例十分罕见，医学界对最小致死量并无可靠数据。

其二，“多因一果”也是一个伪命题。即使黄洋确实身患乙肝，林森浩的投毒也依然会构成故意杀人。从严格意义上讲，任何伤害的发生都是多因一果，任何刑事案件中受害人的死亡都有其自身的原因。但法律上的因果关系不同于科学上的因果关系。只有能以合理成本预防事故的当事人的行为，才会在法律上被认定为与损害后果之间存在法律上的因果关系。即使黄洋确实身患乙肝，并且这与其死亡之间确有事实上的因果关系，只要黄洋不能以合理成本避免其中毒死亡的后果（总不能要求黄洋事先治好乙肝以提高自己的耐毒能力吧！），那么这个事实上的因果关系就不能被认定为法律上的因果关系。而林森浩却是唯一能以合理成本避免该事故的当事人。身为医学院研究生的林森浩应该很清楚，世界上有很多人的抗毒能力非常薄弱，除了数以千万计的乙肝患者，还包括大量尿毒症患者、心脏病患者、血液病患者以及过敏症患者等无数种抗毒能力薄弱的人群。

其三，“不能以结果推定意图”只是一个冠冕堂皇的说法。按照前文总结的“推定-反证法则”，尽管意图不能完全由结果推定，但结果却是推定意图的首要依据。假定黄洋中毒后侥幸活了下来，那么法院自然会首先考虑故意伤害，除非有足够证据证明林确信投毒量足以致死（这将构成故意杀人未遂）。但该案的情况恰好相反，黄洋中毒死亡的结果，迫使法院首先考虑故意杀人，除非有足够证据表明林森浩为避免黄洋死亡而采取了足够有效的措施（这将意味着致死属于意外事件或受害人过失，林森浩只对故意伤害承担法律责任），或者林森浩确信其投毒量不会致人死亡。若林森浩不能确信其投毒量不会致人死亡，则这意味着他对致人死亡的风险采取了放任态度，因此构成间接故意杀人。林森浩明知其投毒行为会伤害黄洋，却追求这种结果的发生，此属于伤害的直接故意；林森浩不清楚其投毒行为会杀死黄洋，却放任这种结果的发生，此属于杀人的间接故意。简单地说，即使林森浩只想伤害黄洋而没想要杀死他，但在追求伤害的同时，他放任了黄洋的死亡。

辩方提出“投毒未到致死量”和“多因一果”，旨在说明林森浩已经采取了控制行为后果的措施，以及黄洋的死亡乃是出于林森浩不能控制的因素；提出“不能以结果推定意图”，则是为以犯罪目的来取代犯罪意图做好铺垫。这三个抗辩理由均达不到合理怀疑的程度，控方甚至无需为排除该抗辩承担举证责任。虽然未能在判决书中恰当阐述其判决理由，但二审法院最终认定该抗辩无效、维持一审判决，就足以说明二审法院在舆论压力之下保持了难得的清醒。

（二）于欢案

这是一起因高利贷纠纷而引起的严重暴力案件。2016年4月14日，被告人于欢之母苏银霞因未能偿清高利贷债务，而招致包括受害人在内的十余人上门讨债。从下午四时许到晚上八时许，于欢母子被讨债人员骚扰；自晚上八时许至行凶时刻，于欢母子被围困于其公司的接待室。晚上十时许，公安派出所接到报警后，派了三名民警赶到现场，民警随后走出接待室了解情况，于欢试图趁机离开接待室，在被讨债人员强行阻止后持刀行凶，致一人死亡，两人重伤，一人轻伤。该案经山东省聊城市中级人民法院一审，以故意伤害罪判处被告人于欢无期徒刑后，因被媒体片面报道而引爆舆论，一时之间成为空前轰动的刑事案件。山东省高级人民法院二审后撤销原判，以于欢故意伤害有正当防卫情节为由，改判有期徒刑五年。

该案引发的学术讨论，主要集中在于欢行凶是否构成正当防卫。该案的主要事实随二审结束经判决书披露之后，刑法学界的主流意见开始倾向于防卫过当，但争议并未停息。本文将要论证一种与法学界主流意见及一审、二审判决都完全不同的意见，亦即认为应判处于欢故意杀人罪。受害人近亲属委托的诉讼代理人确实提出了于欢行凶应构成故意杀人罪的主张，但被法院拒绝采纳。考虑到判处故意杀人罪在很大程度上受阻于正当防卫的抗辩，所以下文的讨论仍从排除正当防卫入手。

1.是否属于正当防卫？

二审法院认为“于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重”，故而不构成正当防卫。其判决书中列举的理由包括：（1）讨债人员虽人数较多，但其目的只是讨债，并未携带、使用任何器械；（2）在民警进入公司的接待室前，讨债人员对于欢母子采取了非法拘禁、侮辱、拍打面颊、揪抓头发等行为，但其目的仍是逼迫苏某夫妇尽快还债；（3）在民警进入公司的接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，讨债人员并无打架的言行；（4）在民警走出公司的接待室寻找报警人期间，于欢和讨债人员均可透过接待室的玻璃清晰看见停在院内的警车警灯在闪烁，应当知道民警并未离开；（5）在于欢持刀警告讨债人员不要围逼过来时，讨债人员虽出言挑衅并围逼于欢，但并未实施强烈的攻击行为；（6）即使四人被于欢捅刺后，讨债人员也无人对于欢行凶进行暴力还击。

除了二审法院列举的上述理由外，还应该看到以下几个事实：第一，受害人等的讨债行为自4月1日始至案发日，已持续了十三天，虽屡屡骚扰，却从未使用暴力手段。想必于欢及其父母对此心知肚明，否则他们没有胆量在承诺将房产过户给债权人之后却又出尔反尔。第二，案发当天，于欢母子在公司被困八个多小时，在接待室被困四个多小时，期间讨债人员也从未使用过激手段，即使将于欢遭受到的不法侵害加总，也未达到轻微伤的程度。不止于欢母子，就连公司员工也没感觉到会发生危险态势，否则不至于拖延到晚上十点多才决定报警。第三，尤其重要的是，行凶发生于警察到场之后，此时于欢母子面临的危险–如果有的话–也只可能是减轻而非加重。第四，事态升级的起因，是于欢想趁警察在场之机摆脱围困，讨债人的行为仅限于强行阻止于欢离开公司的接待室，虽伴有侮辱、推搡、拍打、卡颈部等行为，但与此前相比，不法侵害没有明显加重。第五，于欢亮出凶器，这应被视为一次严重的挑衅，而受害人等面对此挑衅的反应并无反常，也完全在于欢的预料之中。像这种挑衅在先、等受害人做出反应后再行凶的做法，显然与正当防卫扯不上关系。

刑法上的“无限防卫”，只适用于正在进行的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。限制如此严格，自然是为了避免滥用暴力。人与人之间总是难免纠纷，诸如辱骂、推搡、围困乃至拳打脚踢之类的不法侵害，在生活世界中很常见。如果面对这等强度的不法侵害就要行凶杀人，那么这个世界可不就乱套了。围绕于欢案的网络舆论和学术讨论之所以走向极端，其主要原因并非对正当防卫的法律边界存在误解，而是对案件事实及其内在因果关系的认识不够全面。更具体地说，不仅过分偏重了讨债团伙人数众多等表面现象，而且忽略了讨债团伙自始至终表现出的“严格自律”“高度克制”以及于欢母子对不法侵害程度和风险的清醒评估，尤其是忽略了于欢在行凶时刻的人身风险并未上升、反而因为警察到场而明显下降这一事实。

于欢案中的讨债行为堪称相当“专业”，其不法侵害的程度始终被严格限制。典型的情节是，当死亡受害人裸露下体时，很快就被其同伙制止。这个曾被媒体拿来大做文章的所谓“辱母”情节，恰恰反映了讨债团伙的“自律”与“克制”，以及高利贷市场的运作逻辑。显然，对于讨债团伙来说，控制法律风险是其成功经营的前提。身陷各种债务纠纷的于欢一家人，对于这个道理不可能不清楚，更何况还有连续多日与讨债人员纠缠周旋的丰富经验和切身体会，他们比普通人甚至比刑法学专家更清楚高利贷市场的运作逻辑以及讨债行为的潜规则。

当然，二审法院认定该案属于防卫过当也并非不可，毕竟于欢母子确实遭受了一些不法侵害，但对防卫过当到何种程度却必须有清醒的认识，必须仔细研判案件事实及其内在因果关系，不能被“不法侵害”“非法拘禁”之类的法律概念冲昏头脑。于欢案的二审判决之所以值得商榷，是因为该判决意味着，哪怕只是轻微的伤害和挑衅，都可以构成故意杀人罪的有效抗辩；相比之下，殴斗中的命案，就几乎没有被判处故意杀人罪的可能了。

2.只是故意伤害？

虽然被害人的代理律师提出于欢构成故意杀人罪的主张，但被法院拒绝采纳。法院给出的理由是：“虽然于欢连续捅刺四人，但捅刺对象都是当时围逼在其身边的人，未对离其较远的其他不法侵害人进行捅刺，亦未对同一不法侵害人连续捅刺。可见，于欢的目的在于制止不法侵害并离开接待室，在案证据不能证实其具有追求或放任致人死亡危害结果发生的故意。”这个理由很奇怪，难道要构成故意杀人就非得对同一受害人连续捅刺并且还要多捅几人不成？当然，法院以此为由，只是为了说明于欢行凶的目的只是为了制止不法侵害并离开公司的接待室。但犯罪目的不等于犯罪意图，以目的取代意图，正属于前文讨论的典型错误。

犯罪意图只反映罪犯行凶时刻的心理状态，并不必然与犯罪目的相符。于欢没有杀人的作案动机，充其量只能说明致受害人死亡不是他刻意追求的结果，但却不能排除致死是他放任的结果。手持刀身长达15.3厘米的凶器，连捅四人，不择部位，甚至背后捅刺，就这些事实而言，我们从中看不到于欢在行凶时刻有任何控制犯罪后果的措施。这种作案方式所反映的犯罪意图，至少是放任受害人死亡。即使伤害是于欢追求的结果而致死只是其放任的结果，也足以构成故意杀人。

在排除意外事件和正当防卫的前提下，针对于欢故意杀人的有效抗辩只有三条：一是受害人有过错；二是于欢为了控制行为后果而采取了有效的措施；三是于欢确信其行为不会致人死亡。但现有证据表明，这三条抗辩都不成立。受害人虽有过错，但过错在先，是构成防卫情节的过错，而非导致死亡的过错（比如延误医治或处置伤口不当等）。在死因排除受害人过错的前提下，致死就只能归咎于伤害行为，而于欢却没有为控制行为后果采取任何措施–既没有选择相对安全的作案工具，也没有选择相对安全的捅刺部位，更没有控制捅刺的力度。鉴定结果表明，受害人创道长达15厘米，而刀身长达15.3厘米，说明捅刺行为几乎是尽了全力（考虑到还有衣服的厚度）。在这种条件下，要说于欢确信其行为不会致人死亡，那就是笑话了。

此外，该案还有一个细节–凶器的来源–并未引起控方和法院的足够重视。受害人之一陈述说于欢从身上取出凶器，但因该陈述与其他受害人的陈述和证人证言不符，未被法院采纳，而凶器的来源始终未被控方和法院查清。法院认为：“该尖刀是否为于欢事前准备，不影响于欢的行为是否具有防卫性质的认定。”这一认识有些草率，凶器的来源，是区分于欢行凶究竟系出于蓄意还是出于临时起意的关键证据，若凶器系于欢事先准备，则其行凶就更可能构成故意杀人，且更可能排除防卫情节。

总之，二审法院以故意伤害罪判处于欢五年有期徒刑，撇开受害人家属是否服判不论，该判决势必向社会释放危险的激励信号。犯罪的预期成本降低，潜在的罪犯就会觉得只要面对轻微的不法侵害，即使行凶杀人，也不会被严惩；高利贷行业的预期风险加大，风险溢价会通过提升利率的方式转嫁给潜在的借贷人；更糟糕的是，该判决明显没有摆脱舆论的影响，而这会强化媒体的寻租动机。

五、延伸讨论：故意伤害和故意杀人未遂的司法识别

与受害人死亡条件下区别故意杀人和故意伤害致死相对应的另一个司法难题，是如果受害人活了下来，那么该怎样区别故意伤害和故意杀人未遂。前文的分析已经提供了一套“推定-反证模式”的操作流程，在解决这一延伸性司法难题的同时，也可以顺便验证这套操作流程的可靠性和包容性。发生于内蒙古赤峰市的田继伟投毒案，恰好可以为此提供讨论素材。

（一）理论描述

从威慑的角度，惩罚未遂犯罪的一个理由是这样做可以从整体上提高抓获罪犯的概率，因为未遂犯罪被发觉等于提前暴露了作案的一个环节，这意味着犯罪的预期成本增加而刑罚却没有因此变得更加严厉。除威慑之外，刑罚的另一个功能是剥夺犯罪能力（incapacitation）–通过判处监禁和死刑，罪犯就丧失了继续犯罪的机会。即使没有预期的伤害后果，未遂犯罪依然要受到惩罚，这样做的目的之一就是要阻止其继续尝试下一次犯罪。区分未遂和既遂，是刑法保持边际威慑的另一种形式；对未遂犯罪规定较轻的处罚，可以为罪犯在最后时刻之前改变主意创设激励。

在造成伤害后果的情况下，刑法仍需要区分故意伤害和故意杀人未遂，因为如果犯罪意图是杀人而不只是伤害，那么罪犯就有更大的人身危险性，故而从事先看来，故意杀人未遂要比故意伤害更可能夺走受害人的生命。但同样是由于犯罪意图不可观察，且不能以犯罪目的取代犯罪意图，故而只能根据行为和后果，并按照“推定-反证模式”，为区分这两种犯罪寻找依据。

如果受害人活了下来，那么可初步推定为故意伤害，除非有反证证明行为人的作案方式足以致人死亡且没有采取控制行为后果的足够措施。若反证充分，则受害人活下来纯属侥幸，或者因为行为人在作案过程中遇到了他无力控制的因素，此时可推定为故意杀人未遂。但若反证仅限于证明行为人在作案过程中遇到了他无力控制的因素，则不能推定为故意杀人未遂，因为另一种可能–行为人同时采取了控制行为后果的足够措施，此时无法被排除。

如果行为人已经为控制后果采取了足够的措施，那么就可推定为故意伤害，除非有反证证明行为人发生认识错误，高估了其行为致人死亡的概率（也就是说，虽然行为致人死亡的客观概率很低，但行为人在主观上确信其行为会导致受害人死亡）。只要行为人确信其行为会导致受害人死亡，则即使其行为致人死亡的客观概率很低，也可推定为故意杀人未遂，除非有反证证明行为人的认识错误太过离谱，以至于其作案手段永无成功可能的程度（例如，行为人确信使用巫术就可以杀人），而更换作案手段将会显著增加犯罪成本或犯罪风险。只要行为人的作案手段永无成功的可能，则即使行为人确信其行为会导致受害人死亡，也不构成故意杀人未遂（甚至可能不构成任何犯罪），因为如果行为人发现更换作案手段会显著增加作案成本和犯罪风险，那么其很可能会打消犯罪的动机和意图。

（二）案例分析

内蒙古自治区赤峰市第二医院放射科副主任田继伟因对其科室主任张某（受害人）的工作方式不满，逐渐怀恨在心。2014年3、4月份，田继伟开始往张某的水杯中投放自制药物，直到2015年12月份被张某发觉，时间将近两年之久。田继伟的投毒，导致张某患上两侧股骨头缺血坏死、库欣综合征、左眼白内障等多种疾病，苦不堪言。2016年1月21日9时许，张某到赤峰市公安局红山区分局刑警大队报案。当日，红山区分局对此立案侦查。2017年4月12日，赤峰市中级人民法院作出一审判决，认定被告人田继伟犯故意杀人罪，判处无期徒刑。田继伟不服一审判决，提起上诉。2017年12月25日，内蒙古自治区高级人民二审裁定驳回上诉，维持原判。但在二审判决作出之前，被害人因不堪忍受病痛折磨，已于2016年5月23日服安眠药自杀身亡。

二审法院维持原判的理由是，“上诉人田继伟已经着手实施犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂”。事实确如判决书中所描述的那样，田继伟的投毒因遇到其无力控制的因素而被迫终止，倘若不是被受害人发觉，我们有理由推测其投毒行为会继续下去。但如前文所述，仅凭作案过程遇到行为人无力控制的因素，不能推定属于故意杀人未遂，因为行为人可能同时采取了控制行为后果的措施，而这可以证明行为人的犯罪意图仅限于伤害。就该案而言，现有证据不能证明田继伟没有为控制行为后果而采取措施，恰恰相反，田继伟的投毒行为经过了精心设计，不仅选择了药物，而且还控制了剂量。当然，田继伟以如此方式作案，也许仅仅是为了逃避立案侦查，但其投毒意图仅限于伤害的可能性（比如，只要张某病重到无力上班的程度，那么田继伟就停止投毒），仍然不能被排除。因此，田继伟的投毒意图仍可能仅限于导致张某无力工作，而这种可能性之高，足以算得上合理怀疑，但控方却没能为排除这种可能性而提供足够的证据。并且，控方也没能证明田继伟确信其投毒行为会导致受害人死亡。在反证不充分的条件下，法院应该判处被告故意伤害，但考虑到作案情节极其恶劣，可按《刑法》第234条的结果加重条款对田继伟进行惩罚。

六、结语

致力于区分故意杀人和故意伤害致死，前文的分析首先提供了一条操作性法律教义，同时开发了“推定-反证模式”的工作流程，进而通过区分故意伤害和故意杀人未遂，初步验证了这套工作流程的可靠性和包容性。尽管限于篇幅，验证工作还远不够充分，但已经为拓展和深化刑法学研究打开了大门。打开大门的钥匙是两个重要的观念：其一，以“后果为锚”取代“主客观相统一”；其二，以“推定-反证模式”取代实体法上的犯罪识别。

“主客观相统一”虽然不过是对常识和生活经验的包装和复制，但却一直被当作刑法学理论的灵魂。由于主观方面不可观察，故而无论是将其作为犯罪的构成要件，还是作为辨识不同犯罪的区分依据，都只是暂时的敷衍，因为刑事司法实践的所有操作性依据最终只能是行为和后果。“主客观相统一”的结局，只能是“客观统一主观”，而这意味着在绝对意义上，所有刑事司法判决都是“客观归罪”。

“后果为锚”的观念是“客观统一主观”的延续。因为在终极意义上，法律只关心后果。刑法之所以关心邪恶的思想和危险的行为，只是因为这些思想和行为与某种糟糕的后果具有不同程度的相关性。作为一种社会控制的工具，法律通过创设行为激励来追求其预期的后果，后果是评价一切行为和思想的标准。一种思想或行为之所以值得赞美，归根到底是因为这种思想和行为有很高的概率会促进社会福利。好心办坏事很容易被宽恕，而坏心办好事却可能依然会受到谴责，其原因就在于这两种情形都只是偶然，因而不会大幅度调整对行为后果的概率性评估，也不至于彻底改变社会和他人对行为人的总体反应。“后果为锚”消解了刑法中的道德色彩，从而可以为法律决策提供功能解释，而不是道德解释。这是本文自始至终拒绝采用道德术语作为解释工具的原因所在。

“后果为锚”的观念，也同时挑战了犯罪构成理论。按照犯罪构成理论，入罪、出罪的标准是看某种行为是否具足了事先设定的“构成要件”，区分不同犯罪的依据也依然是这些要件。故意杀人区别于故意伤害致死，故意伤害区别于故意杀人未遂，其依据都是行为人有无杀人的故意。这种实体法上的区分虽然貌似清晰，但如前文分析所表明的，一旦切入到司法实践的具体语境，要件识别就不顶用了。这就是为什么按犯罪构成理论处理刑事案件很容易陷入困境的诸多原因之一。

刑事司法裁判是一个数据处理的过程，所有的证据和信息被编码之后进入运算。辨识不同犯罪，应该模拟真实的司法过程，先从显著事实或关键证据入手作出大概率为真的推定，直到遇到充足反证时作出相反推定，如此循环往复，就足以处理所有的证据和信息。“推定-反证模式”之所以能成为替代“要件识别”的升级版算法，是因为所有实体法的判断最终都是证据法问题；而从实体法层面深入到证据法层面，是刑法学研究摆脱鸵鸟姿态的必由之路。

本文的初始写作目标，只是想描述一条刑法学教义应有的创制过程。一旦完成了这个目标，我们会忽然发现，法律教义其实并没有我们通常所认为的那么重要。只要掌握了创制法律教义的工作原理，法律教义本身反而变得可有可无。法律教义神秘化和法律教义崇拜的另一面，是对法律教义本身的无知。法律的面孔永远是刻板的，法律教义充其量是给它增添几副面具，但真正能够让法律面孔生动起来的，是法律和法律教义共同遵循的实践逻辑。

::: tip 作者：桑本谦

来源：《法学家》

时间：2019年第4期 ::: :::

::: collapse-item 从律令制的演变看唐宋间的变革律令与礼刑关系的研究，在《中国法制史》专书中多少都会触及，但是一般只由律或刑或法的角度入手，较少注意到「令」的问题，更遑论律与「令」，或律令与礼刑的关系。[1] 笔者以为从中国法制史的角度来探讨这个问题时，宜格外注意春秋到战国、晋唐时期以及清末民初三个时段。春秋到战国，是礼崩与成文法典发生时期，成文法典从此以后逐渐走向详备，但礼崩现象，则该问到何时礼的秩序才可下达庶民？此事牵涉到汉以后儒术独尊影响至民间的程度问题。晋唐时期，是承汉末曹魏以来整理律令，到西晋告一段落，结果确立律与令的对等性，其重要性在于「令」从此以后不再具有律的罚则，而成为规范国家社会制度的法典，直至隋唐而大备。此期是具体将礼刑思想融入律令。但宋以后，「令」的重要性衰退，明初以后不再制「令」，这个变化，说明了何种历史意义？清末民初，受到列强交侵的影响而有变法之举，于是传统法受到严厉挑战，终于舍弃传统法而采用西方法，由此而形成的秩序与价值，是否适合于我们需要，迄今仍有待批判。拙稿无法也没有能力通盘探讨这些大问题，因此将拙稿立论重点，设定在晋唐间以及唐宋间律令变迁与礼刑的关系。也就是从律令制度探讨唐宋间的变革，主要是检讨礼刑融入律令后的变化过程中，晋唐间一度凸显「令」与礼的重要性，而律终于一枝独秀的缘由。敬请方家指教。

一、律令不分时期

1、由礼刑二分到刑治世界：战国、秦及汉初时期

春秋时代以前，是礼、刑二分时期。所谓「礼不下庶人，刑不上大夫」（《礼记·曲礼上》）云云，即指此事；《荀子·富国篇》说：「由士以上，则必以礼乐节之；众庶百姓，则必以法数制之」，还寓有此意。到了春秋末期及战国时代，呈现礼崩，贵族沦没，布衣臣妾上升，属于法家的刑书、律令，乃风行于时。商鞅指出：要王天下，必须施行「刑九赏一」；如果「刑七赏三」，只得一强国而已。（《商君书·去强》）所以商鞅的法治思想是重刑轻赏。但是韩非子则以为重刑之外，也应重赏，所以说：「欲治者，奚疑于重刑！」「欲治者，何疑于厚赏！」（《韩非子·六反篇》）刑、赏的基础在于信，韩非子说：「法不信，则行危（诡）矣。」（《韩非子·有度篇》）无论如何，法家的刑治世界是讲信，同时也要守法，以达到「齐民社会」（亦即齐等社会）。

近年来新发现的湖北云梦秦简中，在商鞅变秦后到秦始皇年间呈现大部秦律；而秦律中的「法律答问」，有「犯令」、「废令」之语；「秦律十八种」的律文中，也有「犯令」、「不从令」之语；这个「令」，就是律的副法，属于单行法规。另外，张家山汉简也有「二年律令」的发现。所谓二年，指西汉吕后二年（前186年），简文包含二十七种律和一种令（《津关令》），「二年律令」就是律令的总称，包含汉律的主要部分。其《津关令》第一条曰：

御史言，越塞阑关，论未有□，请阑出入塞之津关，黥为城旦舂；越塞，斩左止（趾）为城旦；吏卒主者弗得，赎耐；令丞、令史罚金四两。……制曰：「可」。[2]

所谓「越塞阑关，论未有□」之缺字，当是「传」字，也就是传符，如《汉书·宣帝本纪》师古注曰：「传，传符也。」（页245）所谓「黥为城旦舂」，即城旦舂加肉刑，依据后汉卫宏《汉旧仪》规定：「凡有罪，男髡钳为城旦，城旦者，治城也；女为舂，舂者，治米也，皆作五岁。」[3]黥刑在汉文帝时被废除，所以不见《汉旧仪》规定，[4]但可比照髡刑施行，所以当是五岁刑；若越塞，再斩左趾。唐律《卫禁律》〈越度缘边关塞〉条（总88条）规定：「诸越度缘边关塞者，徒二年。」足见汉「令」内容定有罚则，且较唐律为重，则汉「令」为刑法，也就是相当于律的性质，是无可置疑。

汉武帝时，杜周为廷尉，有人批评他，说他「不循三尺法，专以人主意指为狱。」杜周回答说：

三尺安出哉？前主所是着为律，后主所是疏为令。当时为是，何古之法乎！（《史记》卷122〈杜周传〉）

所以汉代的律、「令」，基本上可说是现行的刑法。律是就单行法规的「令」加以整理而成的。至于「令」，则将单行法规的诏令，按其重要程度先后，编成「令甲」、「令乙」、「令丙」等类；相当于诏敕集，而简称为「令」。所以就成文法而言，「令」可视为律的追加法，或谓副法，违「令」与违律一样须受处罚。因此，战国、秦及两汉时代可视为律、「令」不分时期。

2、礼刑合一：两汉时期

自战国中晚期以来，儒家逐渐抬头，到汉武帝时乃确立儒术独尊的局面，这是众所周知的事。文帝时，贾谊上疏论政事，强调不可专任刑法，同时应重视礼义在政治社会的作用。贾谊说：

凡人之智，能见已然，不能见将然。夫礼者，禁于将然之前；而法者，禁于已然之后。是故法之所用易见，而礼之所为生难知也。……人主之所积，在其取舍。以礼义治之者，积礼义；以刑罚治之者，积刑罚。刑罚积而民怨背，礼义积而民和亲。故世主欲民之善同，而所以使民善者或异。或道之以德教，或驱之以法令。道之以德教者，德教洽而民气乐；驱之以法令者，法令极而民风哀。哀乐之感，祸福之应也。……秦王置天下于法令刑罚，德泽亡一有，而怨毒盈于世，下憎恶之如仇雠，祸几及身，子孙诛绝，此天下之所共见也。是非其明效大验邪！……今或言礼谊之不如法令，教化之不如刑罚，人主胡不引殷﹑周﹑秦事以观之也？（《汉书》卷48〈贾谊传〉）

所谓「礼者，禁于将然之前；而法者，禁于已然之后。」云者，亦见于《大戴礼记·礼察篇》。此处指责秦不用礼义而专任刑罚，此所以速亡也。贾生之意，以为礼刑之作用虽有别，但互为前后表里，也就是礼刑合一论。按，律令不分，如前所述，自战国以来已经如此。但礼刑合一原则的确立，必待儒术独尊以后才有可能，在此之前，只能视为儒家的学说。儒家将崇尚刑治之人称为霸，战国以来的王、霸之辨，其实是礼、刑分辨的问题。汉宣帝所说的「汉家自有制度，本以霸、王道杂之，奈何纯任德教、用周政乎？」（《汉书》卷八〈元帝纪〉）已经是在儒术独尊以后，足见当时仍然不赞同纯用周政礼治，也就是不用纯粹的王道政治，而是杂用霸（刑）、王（礼）道作为统治原理。但因宣帝「持刑太深」（同前引书），其实是以刑（霸道）为主，礼（王道）为次。汉家这种政策，可说自始已然。儒家面对这种情势，不得不牵就现实，放弃纯粹的王道（礼治）主张，改用以礼（王道）、刑（霸道）互为表里的政策。于是把礼定为「将然」的范围，刑定为「已然」的范围，礼刑乃成为相为表里，合而为一。

后汉和帝时，陈宠为廷尉，奉命整理律令，上奏时即具体指出礼刑相为表里，失礼入刑原则。陈宠说：

礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。今律令死刑六百一十，……宜令三公、廷尉平定律令，……悉删除其余令，与礼相应。（《后汉书》卷46〈陈宠传〉）

陈宠奉命整理律令之事，虽因宠以他故入罪而不获施行，但可窥知当时视礼刑互为表里，皆入律令，以及律令不分的具体事实，乃至以礼（尤其礼经）救济律令之不足。所谓「失礼则入刑」，指「刑」以外的场合不再有法，而皆属于「礼」的范围，所以「礼之所去，刑之所取，失礼则入刑」。这个时候的「礼」，已经成为国家社会的规范，具有相当于现代政事法、民事法的作用。礼的具体内涵，记载于儒家经典，所以前述陈宠为理官（廷尉）时，议决疑狱，「每附经典」，这是礼刑合一的活用，进而以礼正刑。此事自前汉以来，其例甚多。如儿宽、董仲舒等，仲舒并着有「春秋决狱」二百三十二事。到后汉，应劭集经义折狱之事例而成一书，称为《春秋折狱》。利用经义折狱之事，到六朝还可看到。

至于刑，在汉代具体是指「律令」，以及「律」与「令」皆为刑法，由后汉陈宠之议，曰：「今律令死刑六百一十」云云，可得理解。而「律令」也泛称为「法」，前引陈宠传附载其子忠传说；「父宠在廷尉，上除汉法」云云，此处的「汉法」，就是前述的律令。无怪乎「如律令」或「急急如律令」等乃成为汉代的公文书用语。[5]只是陈宠有意纳礼入令，曰：「悉删其余令，与礼相应」一节，并不成功，这个事情，须到西晋以后才获得具体成果。再者，汉代之令，虽亦有明定罚则，但似无概括规定违令诏者之处罚，到晋代始于律内设违令罪条。[6]易言之，汉代的「失礼入刑」处罚原则，虽纳礼入律、入令，但此时之律、令仍未具体区别；西晋以后始分辨律与令，并明白规定违礼、违令归由律惩罚（详后）。日本《令集解》卷一《养老·官位令》引「或云」曰：「令者教未然事，律者责违犯之然。」[7]说明日本在八世纪以后的律令制度及其立法解释，具体汲取汉代的未然、已然之礼刑相为表里的立法思想，以及西晋以后的违令入律原则。

二、律令二分时期：纳礼入律令、违礼令入律

1、西晋泰始律令

西晋时期，确立律、令二分，同时建立纳礼而入律令、违礼令而入律原则，这是律令制度发展的一大突破，尤其藉令篇展现儒学思想。关于西晋时期编修律令呈现儒家化一事，今日已是学界共识。陈寅恪说：「古代礼律关系密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化。」是此说的代表。[8]但此期之特色，除晋律儒家化而外，尚有律与令二分，以及令主教民、养民等特质，则较少受注意。兹先对晋律的儒家化一事稍作补充。

关于晋律的儒家化，由于晋律散亡，不知其全貌，程树德有辑遗若干。[9]从《晋书·刑法志》可得其梗概。所谓晋律，指武帝泰始四年（268年）所公布的律令，奉诏修律令者，共有十四人，此即车骑将军贾充、太傅郑冲、司徒荀顗、中书监荀勖、中军将军羊祜、中护军王业、廷尉杜友、守河南尹杜预、散骑侍郎裴楷、颍川太守周雄、齐相郭颀、骑都尉成公绥、尚书郎柳轨及吏部令史荣邵[10]等。（《晋书·刑法志》）此十四人，可分为两类，一为礼法之士，如贾充、郑冲、荀顗、荀勖等，乃至皇室的司马氏（晋王司马昭）等；一为玄学之士，如羊祜、裴楷等，虽是如此，玄学之士并不反对以儒家礼教作为最终目的。[11]至谓贾充为小人，其定律必无足观，但如前所述，制律者有十四人，所以程树德指出：「下意决于郑冲（《世说》），删定秉于杜预（《隋志》），评议由于裴楷（《御览》引〈裴楷别传〉），典守本于荀辉（〈贾充传〉）（按，指《晋书》），不尽出于充一人之手也。」[12]所以武帝颁新律于天下时，诏曰：

汉氏以来，法令严峻。故自元成之世，及建安、嘉平之间，咸欲辩章旧典，删革刑书。述作体大，历年无成。先帝愍元元之命陷于密网，亲发德音，厘正名实。……今法律既成，始班天下，刑宽禁简，足以克当先旨。（《晋书·贾充传》）

所谓「刑宽禁简，足以克当先旨」，正是晋律实现儒家思想的昭示。此其一。

《晋书·刑法志》在记述晋王司马昭有鉴于前律令本注烦杂，而进行编纂律令经纬之后，曰：

（律）蠲其苛秽，存其清约，事从中典，归于益时。其余未宜除者，若军事、田农、酤酒，未得皆从人心，权设其法，太平当除，故不入律，悉以为令。施行制度，以此设教，违令有罪则入律。其常事品式章程，各还其府，为故事。

据此，可知从除去之律文中，凡属于「施行制度，以此设教」者，悉入令，而不入律；同时规定：「违令有罪则入律」；其属于「常事品式章程」者，定为各府的「故事」。这样的分类区别，实是一项重大突破。结果，制律二十卷（二十篇），六百二十条；令有四十卷（三十二篇），二千三百二十六条，总共六十卷。（《大唐六典》卷六〈刑部〉注详载其篇名，参见附表一、表二）。律令之外，又有「故事」，有类于隋唐尚书省二十四司的「式」。

关于整理芜杂的律令，自汉以来即不断在进行，至曹魏初步完成新律十八篇、〈州郡令〉四十五篇、〈尚书官令〉·〈军中令〉合百八十余篇。按，自曹操干政以来，其命令曰令而不曰诏，令有〈军令〉、〈军等令〉、〈邮驿令〉、〈设官令〉、〈选举令〉、〈褒赏令〉、〈明罚令〉、〈内诫令〉等，已非全属律（刑法）的范围，除作为行政命令外，更包括制度上的规定。曹魏时代，又有九品官人法、封爵制、户调制、兵户制等，对汉制已有显著改变。至西晋泰始四年完成律令法典时，已明白区分律与令，成为律令的对等关系。[13]在法制史上，这是一项划时代的发展。

杜预在《晋律·序》说：「律者入正罪名，令者入序事制，二者相须为用也。」（唐朝虞世南撰《北堂书钞》卷45〈律令〉）[14]这是对律、令的新义，所给予最简单的说明。此意即以律作为刑罚法典，令则为行政法。于是「令」摆脱作为具有刑法性质的皇帝诏敕集，而成为与「律」对等的非刑法法典；所谓「序事制」，就是将国家制度予以法典化，成为有如今日的行政法典，它本身并不附罚则。这种「令」制新义，自此以后到隋唐臻于完备。程树德《九朝律考》于晋令三十二篇中辑录佚文者二十一篇，如首列〈户令〉二条，其一曰：「郡国诸户口黄籍，籍皆用一尺二寸札，已在官役者载名。」其次为〈学令〉一条，曰：「诸县率千余户置一小学，不满千户亦立。」余不详举。凡此皆不附罚则，其为行政法典性质甚明。所谓纳礼入令，最具体的表现，莫若〈学令〉、〈服制令〉、〈祠令〉、〈丧葬令〉等篇目的制定。隋唐时期诸令篇目虽有若干异动，但纳礼入令原则不变，所以〈祠令〉、〈宫卫令〉、〈衣服令〉、〈仪制令〉、〈卤簿令〉等皆是官方礼仪规定的主要篇目。（参看附表二）此其二。

由上所述，这个时期的律令，具有二项特质，一为儒家化，一为纳礼入令而使令成为与律对等性。这样的律令制度与礼刑关系，简单说，就是建立纳礼入律令、违礼令入律的原则。易言之，在于礼的法制（或曰律令）化，令则成为政典，违礼、违令皆以律处罚。所以，两汉以来的「失礼入刑」原则，至此时更加具体化。

2、隋唐律令

到隋唐时期，其律令制度除继续实施西晋以来的纳礼入律令、违礼令入律原则以外，这个时期也有它的新义，此即藉律令以强化君权伦理，同时建立礼主刑辅的法制思想。兹再分别说明于下。

（1）继续实施纳礼入律令、违礼令入律原则

就纳礼入律而言，例如唐律〈名例律〉所规定的「八议」（日本大宝、养老律曰六议）、〈户婚律〉所见的七出、三不去的离异条件等，亦均可见于礼典。至于唐律《律疏》引礼经解律，则比比皆是，不待赘言。兹举一例，如唐律〈户婚律〉（总178条）规定：

诸以妻为妾，以婢为妻者，徒二年。以妾及客女为妻，以婢为妾者，徒一年半。各还正之。

《疏》议曰：

妻者，齐也，秦晋为匹。妾通卖买，等数相悬。婢乃贱流，本非俦类。若以妻为妾，以婢为妻，违别议约，便亏夫妇之正道，黩人伦之彝则，颠倒冠履，紊乱礼经，犯此之人，即合二年徒罪。

所谓「紊乱礼经」，在〈名例律〉规定十恶之十曰内乱条，《疏》议曰：

左传云：「女有家，男有室，无相渎。易此则乱。」若有禽兽其行，朋淫于家，紊乱礼经，故曰「内乱」。

据此可知，所谓「紊乱礼经」，就是违背《左传》的规定。《左传》见于桓公十八年条引申繻曰：「女有家，男有室，无相渎也。谓之有礼，易此必败。」杜注：「女安夫之家，夫安妻之室，违此则为渎。」

就纳礼入令而言，《新唐书》卷五十六〈刑法志〉序云：「令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也。」此即除说明令的性质是规定国家的制度以外，又以令来规定礼制；《荀子·富国篇》说：「礼者，贵贱有等、长幼有差、贫富轻重皆有称者也。」此处的礼，就是前引《新唐书·刑法志》所说的令。日本《令集解》养老官位令引「或云」：「令者教未然事，律者责违犯之然。」更直接将令解为礼（参看前引《大戴礼记》）。就令的篇目而言，如前述〈祠令〉、〈学令〉、〈选举令〉、〈仪制令〉、〈丧葬令〉等，本皆见于礼典。

再者，自西晋泰始律令以来，已建立违礼、令入律原则。如上所述，由于许多礼仪已规定在令典中，所以违礼、令入律原则，大部分指的还是违令入律原则。例如《新唐书》卷五十六〈刑法志〉说；「其有所违（按，承上文，系指违反令、格、式），及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。」此即说明这个原则的运用。例如唐律〈杂律〉（总449条）规定：

诸违令者，笞五十（注曰：谓令有禁制而律无罪名者）；别式，减一等。

这是以律对违令的一般处罚。再如唐律〈职制律〉规定：

诸称律、令、式，不便于事者，皆须申尚书省议定奏闻。若不申议，辄奏改行者，徒二年。即诣阙上表者，不坐。

《疏》议曰：

（前略）若先违令、式，而后奏改者，亦徒二年。所违重者，自从重断。

这是严格规定不可任意改动令、式规定，刑罚较重，其与违令处事者不同。又如唐律〈名例律〉（总52条）规定：「嫡孙承祖，与父母同。」《疏》议曰：

依礼及令，无嫡子，立嫡孙，即是「嫡孙承祖」·若闻此祖丧，匿不举哀，流二千里·故云「与父母同」。

此处所谓「礼」，当指《仪礼注疏》卷三十〈丧服〉「齐衰不杖期」条云：「适孙。」郑玄注曰：「周之道，适子死，则立适孙，是适孙将上为祖后者也。」此即「嫡孙承祖」之由来。所谓「令」，当指〈封爵令〉，《唐令拾遗》〈封爵令〉二乙「开元七年」、「开元二十五年」规定：

诸王公侯伯子男，皆子孙承嫡者传袭。若无嫡子及有罪疾，主嫡孙（下略）。

以上都是在说明到唐朝定律令时，更将纳礼入律令、违礼令入律原则予以具体化，而显得更为完备。

（2）君权法制化的确立

隋朝一建国，即以统一大业作为施政主要目标，其反映在刑律上，则强化君权为至高与最后。所以隋开皇律（唐律亦同）在周齐律影响下，首列十恶，有五恶之惩处规定（一曰谋反、二曰谋大逆、三曰谋叛、六曰大不敬、九曰不义），目的是在保护皇权及其相关事项；此外五至六恶（四曰恶逆、五曰不道、七曰不孝、八曰不睦、九曰不义、十曰内乱）的场合（其中「不义」含公私伦理，故列两处），则在规范社会伦理秩序。保护皇权者，最主要在于将秦汉以来刻意要深入人心的皇权理论基础，此即天命与祖灵，在隋唐律予以具体法制化。当然论法制化过程可追溯至秦汉律，但是到唐律大备。

例如唐律〈名例律〉「十恶」条（总第6条）一曰：「谋反」疏议曰：

王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母。为子为臣，惟忠惟孝。

所谓宸极，《晋书》卷十七〈律历志·中〉云：「圣人拟宸极，以运璇机。」也就是北极星天帝所居的地方。此处的圣人，是比喻古代的王者，与《律疏》的王者，其实同义。所谓二仪，指天地，《周易·系辞》云：「易有太极，是生两仪。」这一段的意思，说明王者居于天帝至尊地位，承奉天命，如同天覆地载施恩德于万物，作为万民的父母。所以作臣子者，应该尽忠尽孝。相近于这条规定，又见于〈贼盗律〉「诸谋反及大逆者」条（总248条）曰：

人君者，与天地合德，与日月齐明，上祗宝命，下临率土。

这些规定，很具体指出王者是秉承天命而治天下，其权力来源，出自天命。足见先秦及秦汉以来的王权天命论，到唐而法制化。这是自古以来，有关王权论的重大结论。此后千年间的天命王权，不但有理论，而且有法制依据，乃更加巩固，甚至独裁。

上举十恶条其二曰：「谋大逆」。注云：「谓谋毁宗庙、山陵及宫阙。」宗庙、山陵及宫阙本都是皇家建筑物，为何侵犯这些建筑物成为十恶的「谋大逆」？《律疏》解释「谋大逆」云：「此条之人，干纪犯顺，违道悖德，逆莫大焉，故曰：『大逆』。」这是指冒犯法纪、天常，背悖道德，悖逆罪以此最大，所以叫「大逆」。冒犯宗庙、山陵及宫阙，视同冒犯天理、人伦、法纪，显然将宗庙等作为「皇帝权威象征」。[15]所谓宗庙，《律疏》曰：「宗者，尊也。庙者，貌也。刻木为主，敬象尊容，置之宫室，以时祭享，故曰宗庙。」所谓山陵，《律疏》曰：「山陵者，古先帝因山而葬，黄帝葬桥山即其事也。或云帝王之葬，如山如陵，故曰山陵。」所谓宫阙，《律疏》曰：「宫者，天有紫微宫，人君则之，所居之处，故曰宫。」所谓阙，《律疏》曰：「尔雅释宫云：『观，谓之阙。』郭璞云：『宫门之阙也。』」唐代的宗庙，起初立四庙，后来增至七庙，乃至于十一庙。其建制，包括始封君、受命君等不迁之庙以及诸亲庙等。[16]山陵是本王朝诸帝王陵。所以宗庙与山陵两者，皆指本王朝诸皇帝及其先祖，此等「祖灵」，均属于现世皇帝承继权力的由来；而宫阙则是现世皇帝执行权力所在地。整个说来，宗庙、山陵及宫阙都是象征皇权的有形建筑物，所以规定为神圣不可侵犯。这是皇权源自祖灵说的法制化。

依此看来，所谓皇权，除皇帝本人所执行的权力而外，同时还包括象征皇权的有形建筑物所代表的权力意义。创业君主的权力，着重于天命源头，其继任的皇帝则着重于继承祖灵要素。天命与祖灵合而为一，然后展现皇权的地方，就是宫阙。于是侵犯皇帝以及象征皇权之有形标的物，成为罪大恶极，乃规定于十恶之前三恶，一曰谋反（注：谓谋危社稷），二曰谋大逆（注：谓谋毁宗庙、山陵及宫阙），三曰谋叛（注：谓谋背国从伪）。据此可知《律疏》又将皇帝及其象征皇权之有形标的物，广义解为社稷、国家，明清律皆同。[17]

令方面，从晋令、梁令篇目到隋唐令篇目顺序的变动，也可窥知强化中央集权的意图。此即晋令、梁令篇目顺序，以户、学、贡士诸令居前，但自隋开皇令以后，直至明令，则取官僚制度的相关规定（如官品、职员、吏部等），置于户、学、礼等之前，而作为篇首。这个变化，当与隋开皇律设定十恶之科，以保障君权有关。易言之，西晋律、令成立之初，两者在尊君、保民的立意上，一如法典性质所示，具有对等性；但自隋代以后，显然有意屈令就律，在尊君主义的前提下，订定保民制度。隋唐时代的律令，形式上犹具对等性，实质上已经出现变化。宋代以后，令的特质又再褪色；相对的，在尊君主义的前提下，除了律以外，乃将敕提高到第一位。因此，从隋代以后，在法制上很清楚可看出官方不断建立皇权一元化的努力。

（3）礼主刑辅原则的实施

理论上，自周代以来即施行「明德慎罚」（《尚书·康诰》）。自汉以来，儒生亦不断鼓吹制律必须本于礼的主张，而逐渐落实。例如董仲舒对策时就提出教化论，而有所谓「任德教而不任刑」、「节民以礼，故其刑罚甚轻而禁不犯者，教化行而习俗美也。」（《汉书·董仲舒传》）在此前提下，孔子所的：「导之以政，齐之以刑，民免而无耻。」乃成为政者的圭臬。东晋初，李充好刑名之学，深抑虚浮之士，尝着《学箴》，曰：

先王以道德之不行，故以仁义化之；仁义之不笃，故以礼律检之。（《晋书·李充传》）

此即以礼律来实现仁义之政。至隋初定刑律时，进而确立礼主刑辅原则定律，《隋书·刑法志·序》曰：

（圣王莫不）仁恩以为情性，礼义以为纲纪，养化以为本，明刑以为助。」

其具体事例，如隋文帝开皇元年（581年）分颁新修刑律于天下，诏曰：「以轻代重，化死为生，条目甚多」，此即死刑除绞、斩以外，其余残酷刑罚均废除（按，魏晋律死刑犹有三：枭、斩、弃市）。至三年，再敕苏威、牛弘等宽减新律，除死罪八十一条，流罪一百五十四条，徒杖等千余条，定留唯五百条，凡十二卷。

唐代制律，虽有若干修改，但大致与隋律相差无几。于是刑律五百条为之定型，并成为此后各朝修律之蓝本。儒家的恤刑宽仁精神在隋唐律获得具体的展现。至高宗永徽四年（653年）完成永徽律之《律疏》三十卷，即今日吾人所见《（故）唐律疏议》者。其〈名例律〉《疏》议序曰：

德礼为政教之本，刑罚为政教之用。

这是提示唐律及其疏议内容，即以礼主刑辅原则来编纂，其视汉以来礼刑合一原则，实是一大突破，也是隋唐律与汉、晋律以来较为不同之处。其目的，可谓为制律或注律诸臣，欲突显礼在律中的作用，以更接近原始儒家的主张，虽然实际上仍无法摆脱君权至高无上的权威，但其用心良苦，概可想见。

隋唐律，纳礼入律的具体事例，在今本《唐律疏议》随处可见。论法制上的渊源，恐始于曹魏的「除异子之科，使父子无异财。」（《晋书·刑法志》）这是对秦法规定：「民有二男以上不分异者，倍其赋」（《史记·商君列传》）的否定，是对儒家孝义的强化。[18]至于唐律所见的八议、以服制论罪、子孙违犯教令、犯罪存留养亲、官当，乃至十恶等，均是以儒家伦常礼说入律的典型例子。[19]无怪乎《四库提要》谓《唐律疏议》是「一准乎于礼」。兹再举一例，十恶第六恶曰大不敬，注云：「谓盗大祀神御之物、乘舆服御物，盗及伪造御宝（下略）。」《疏》议曰：

礼者，敬之本；敬者，礼之舆。故《礼运》云：「礼者君之柄，所以别嫌明微，考制度，别仁义。」责其所犯既大，皆无肃敬之心，故曰「大不敬」。

此即「大不敬」条系源自《礼记·礼运》。又七恶曰不孝。注云：

谓告言、诅詈祖父母父母，及祖父母父母在，别籍、异财，若供养有阙。（下略）

　　如前所述，不许「别籍、异财」之事，可源自曹魏律，此处《疏》议对「供养有阙」再释曰：

《礼》云：「孝子之养亲也，乐其心，不违其志，以其饮食而忠养之。」其有堪供而阙者，祖父母、父母告乃坐。

所谓《礼》云，指的就是《礼记·内则》引曾子曰。所以隋唐律是以德礼为政教之本，当无疑问；而法制上以礼为常经，刑为变则的原则，至此可谓完全确立。

三、令典褪色、敕兴时期

这是指两宋到明清期间的发展，其变化较大是令与格、式，律变化较小。就律而言，宋初犹用唐律，其后删定后周《刑统》而颁行，但其内容，基本上仍沿唐律之旧。神宗时，以律不足以周延诸事，乃规定：「凡律所不载者一断以敕，乃更其目曰：敕、令、格、式，而律恒存乎敕之外。」（《宋史．刑法志》）此即规定法制之目，曰：敕、令、格、式，而律遂存于敕、令、格、式之外矣。这个意思并非完全改变律，而是指旧律有不能见用之处。整个说来，两宋依然无远离唐律。

到明清时代，再直承唐律，这是明太祖采纳丞相李善长等议以「宜遵唐旧」而来的。惟明清律的纲目是以六部名称加上「名例」而成，这一点异于唐律，但其条目仍一准于唐律之旧。所以，唐律在法制史上，可称为后代法典的蓝本。

至于令、格、式的变化较大。关于令，宋初犹见编定部分令文，如仁宗天圣七年（1029），完成的天圣令三十卷。今日仅存宁波天一阁所存藏书名为《官品令》三十卷最后的十卷（卷二十一至三十），此即天圣令的残卷。自大陆戴建国于一九九九年发表〈天一阁藏明抄本《官品令》考〉[20]以来，广泛引起学界重视。[21]由于天圣令在编修时，每一种令分前后两段记载，前段于记载天圣令文末，以另列一行标示如下文字；「右并因旧文以新制参定」，所谓旧文，即指唐令（当即开元二十五年令）。后段记载唐朝令文（亦即开元二十五年令），文末再以另列一行标示如下文字；「右令不行」，即提示宋朝不用此等唐朝令文。据估计天圣令最后的十卷总共二八九条，附载的唐令也有二二二条，非常珍贵，目前学界已经披露之唐朝〈田令〉有四十九条、宋天圣〈田令〉有七条，〈田令〉总共五十六条；唐朝〈赋役令〉有二十七条，宋天圣〈赋役令〉有二十三条，〈赋役令〉总共五十条；唐朝〈捕亡令〉有七条，宋天圣〈捕亡令〉九条，〈捕亡令〉总共十六条；在戴建国文章中，又揭露唐朝〈仓库令〉四条、〈假宁令〉二条、〈狱官令〉八条、〈杂令〉五条等，到如今学界已经揭露唐令近百条，可补唐令之不足（如仁井田升《唐令拾遗》、《唐令拾遗补》收录田令三十九条，但天圣令附录之唐田令即有四十九条），其实质研究，有待进一步探讨，更期待最近之将来能将天圣令（含唐令）全数公开，以嘉惠学界。宋神宗以后，令兼作约束禁止，于是令与敕混杂而多未能分，此为令之一变。

其后，令典渐不受重视，至元代无定令。到明初，只见颁行〈大明令〉一卷而已，《明史．艺文志》无着录，令典到明代已不重视令乃极为明显。到清代，终于无编定令典。

自西晋泰始令开始以令与律成为对等关系以来，直至南宋末，作为规定制度性质的令，约发达了一千年，在法制史上，其存在的意义，是值得注目的。[22]只是元、明、清时代的令典并不发达，乃以「会典」形式规定了诸制度。例如元文宗时有《经世大典》，共十篇，关于君事者四，关于臣事者六，实际上可说是以令入典。到明孝宗以后，凡三修《会典》。清代自康熙以后，凡五修《会典》，主要以六部为目编列，内容多达二百数十卷。这种《会典》性质，类似于晋以来的令典。所以宋、清间的法制发展，可说凸显了「敕」与《会典》的作用，正反映行政法制化的后退，亦即以社会力制衡皇权的后退，相对的促使皇权的独裁化。

《会典》虽具有令典的形式，但实际上已经与令典有别。所谓令典的形式，指《会典》的内容，基本上是收录政府各机构的组织及其相关法规；其与令典的差别，在于令典本系行政法，具有强制性、权威性，违令明定由律惩罚，但违反《会典》则无罚则。所以论其实际，《会典》与其说系受令典影响，不如说受《大唐六典》的影响。盖《大唐六典》本系诸令文的简编，以方便官府吏员检索政府组织规定。所以说《大唐六典》或明清《会典》属于为官须知手册亦无不可，但非为行政法典。

至于格、式，除元代较重条格，可作律之用以外，其余各朝，已无唐代的用法。宋代虽有「敕、令、格、式」的用法，但因敕有独立地位，而非如唐作为格之所出，所以宋世之格与敕分开，格之地位已不如唐，更不再有如唐代每朝修格之举；其式亦不若唐代的法典地位，只存体制而已。明清时代，另有事例、条例或则例等编撰，卷数庞大，究其内容，亦相近于格、式。

四、律令制度的特质

从以上的说明，可知律令制度的发展，有如下几点特质：

1、以法为治，以礼为本

所谓以法为治，就是以律令制作为国家的基本大法。其于律，原则上采取罪刑法定主义；[23]其于令，则曰：「施行制度，以此设教。」（前引《晋书．刑法志》）理论上，律令制度一经制定后，君臣应共守，儒家如此，法家亦然（参看《商君书．修权篇》）。所以晋惠帝时，三公尚书刘颂曾上疏说：

律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之；其正文、名例所不及，皆勿论。

刘颂所说「律法断罪，皆当以法律令正文」，虽是个人主张，恐是西晋制定律令时的基本原理。所以唐律〈断狱律〉云：「诸断罪，皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。」（总484条）当是源自晋律。这样的规定，正面看就是罪刑法定主义的实施，至少是对官署的约束是如此。例如今日吾人所行用的《刑法》，其第一条开宗明义施行罪刑法定主义曰：「行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。」就这一点而言，中国传统法律有其先进的地方。只是在皇帝制度下，皇权还是最高、最后，但遇到有良知的皇帝，仍然会守法。例如贞观十六年（642年）十二月，唐太宗处理党仁弘事件时，说：「法者，人君所受于天，不可以私而失信。今朕私党仁弘而欲赦之，是乱其法，上负于天。」（《资治通鉴》卷一九六唐纪）正是强调法为君臣共守原则。

所谓以礼为本，可由前引唐律〈名例律〉《疏》议所说的「德礼为政教之本」作具体说明，并成为日后制法的准则。其表现在法制上，诚如《新唐书．刑法志》诠释「令」义所说的「尊卑贵贱之等数」的秩序。简单说，就是展现国家社会身分等差的秩序，并非无贵贱的「齐民」秩序，更非如西方法律所见的人人平等的秩序。

2、律尚亲亲尊尊，令主教民养民

律令制是以律为主干，律发展的特质，不外树立尊长的纲纪，自家刑国，终于尊君。所以刑律格外保障皇帝及其代表物如乘舆、宫阙、宗庙乃至于臣僚等，同时也重视家族关系。易言之，重视家族主义与权威主义，所以律由亲亲而尊尊。此由唐律所见的十恶（谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱）诸规定，以及议、请、减、赎诸规定等，可获得说明。

至于令主教民、养民，是因为令本来具有教之意，《盐铁论》卷十「诏圣」云：「春夏生长，圣人象而为令；秋冬杀藏，圣人则而为法。故令者教也，所以导民人；法者刑罚也，所以禁强暴也。二者，治乱之具，存亡之效也。」西晋以来，纳礼入令，更具教化作用，正如前引《晋书．刑法志》说：「（前略）故不入律，悉以为令。施行制度，以此设教，违令有罪则入律。」又，杜预奏事云：「（前略）凡令以教喻为宗，律以惩正为本。此二法虽前后异时，并以仁为旨也。」（日本《令集解》卷一〈官位令．序〉）[24]

《大唐六典》卷六〈刑部．刑部尚书侍郎〉云：「令，教也，命也。」凡此均强调令为设教之义。而设教之义，不外在表现养民教民的儒家仁治思想。所以晋令、梁令篇目顺序，以〈户〉、〈学〉、〈贡士〉诸令居前，并非偶然现象。若参照杜佑《通典》以「食货」居首，更可明了儒家政治理念以教化民生为优先，《通典》卷一〈序〉说明其事曰：「夫理道之先，在乎行教化；教化之本，在乎足衣食。」足衣食正是令制中户令、田令等篇目的内涵；行教化也是〈学令〉、〈贡士令〉、〈祠令〉等篇目的内涵。所以取足衣食、行教化的目标，悬为令制的篇首，自寓有养民教民的信念，这当是编定晋令时的本意，而在令制篇目中充分反映儒家的政治思想。[25]

但自隋开皇令以后，直至明令，则取官僚制度的相关规定（如〈官品〉、〈职员〉、〈吏部〉等），置于〈户〉、〈学〉、〈礼〉等篇目之前，而作为篇首。这个变化，当与隋开皇律设定十恶之科，以保障君权有关。盖西晋制定律、令之初，儒臣虽有鉴于律在长远的历史背景中，具体呈现尊君卑臣的效用，此时为求实现仁政于法制中，乃顺着汉末曹魏的时代潮流，而将令典确立为与律典对等，成为性质不同的独立法典体系，进而有意藉令典的实施，使中国政治走向儒家的法制化。这样的成果，的确使中国法制发展迈向一大步。

到了隋代以后，为配合中央集权政策的实施，以早日完成中国统一大业，在积极整理律令法制事业过程中，对西晋以来的法典系统作了重大修正。此即在北齐影响下，于律典确立侵犯君权以及社会伦理的重大罪行，列为「十恶」。同时在令典方面，将晋、梁令以来的编目顺序，调整为〈官品〉、政府各级〈职员〉为优先，其次才是〈祠〉、〈户〉、〈学〉、〈选举〉等令篇。唐以后诸令目顺序大致不变。

宋代以后，令的特质又再褪色，而已少作全面性制定；相对的，在尊君主义的前提下，除了律以外，乃将敕提高到第一位。

整个说来，从春秋、战国以来到明清时期，中国一贯发达的是刑、律；其中晋至唐的这一段期间，令典发展成为与律典对等地位，看似实现儒家的法制化政治时代。但因隋唐中央集权政体建制完成，使西晋以来对于建立儒家式的令典为之一变；再经唐宋间的变革，令典又退居不重要地位，至明初只剩制定一卷本，形同废弃。所以论律令同时存在的时间，逾千年之久（268～1367年），但实际施行到唐朝为止，则有六百多年（268～907年）。这六百多年，也可认为中国政治走向法制化时期，至少理论上是如此。基于此故，中国史上有少数所谓「治世」时代，唐朝已有其二：此即贞观与开元，绝非偶然现象。为何如此？也就是说，中国史上在晋唐之间为何会出现法制化倾向，而宋以后则走向独裁化？这是一个大问题，历来似少作分析。

今若试图提出解答上述问题，可考虑的方向有四：一、魏晋皇权衰微，故有识之士（来自士族）可利用此机会建立君民共守的法制；二、此一法制，系指儒家化的法制，何况西晋皇室司马氏亦是士族，较容易被接受；三、隋唐虽极力建立中央集权化，但隋唐时代仍是门阀士族社会，所以令典虽有篇目顺序的调整，但因其内容实质不变，所以仍可视法制化时期。四、就法制的立法精神而言，自西晋以来所要建立者，是罚与不罚的法律系统，皇帝地位则为超然，甚至走向独裁化，令典终于受挫。前引《晋书．刑法志》说：「（前略）故不入律，悉以为令。施行制度，以此设教，违令有罪则入律。」再者，《新唐．刑法志》也说：「唐之刑书有四，曰：律、令、格、式．令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也．凡邦国之政，必从事于此三者．其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。」这些规定，说明以「律」定罪名，以「令」定制度，律有罚，令无罚，所有成文法典都可称为「刑书」。晋唐之间所建立的法律系统如此，即使宋代以后，令典不发达，而有会典、则例等，但以律来定罪名的原则不变。皇权所要掌握的正是刑律，以及格、敕的效力。从这个观点出发，进行时立法时，乃将成文法典统称为「刑法」或「刑书」，而史书遂有「刑法志」。若要用今日法律观念去寻找传统有无民事法典，当然找不到。而学界要辩论传统法律是否「诸法合体、民刑不分」或者「诸法并存，民刑有分」，似无多大意义，但对皇权的变化则有意义，此即必须掌握具有惩罚性质的敕、格、律，于是宋以后令典不发达，而皇权则更加独裁化。

3、中华法系在东亚地区的形成

律令制的发展，到唐代已臻于成熟。以刑律而言，如对少年、老年的特别规定、社会防罪、告诉乃论，乃至国际刑法等，较之今日刑事思潮，并不逊色；以令、格、式而言，将政府组织与职能，以及政府与人民的关系等，均予以法制化，上下易于遵循，这是官僚政治的一大进步。

正好此时朝鲜半岛上的新罗与隔海的日本，努力建设国家，乃大量摄取唐朝律令制度。可惜今日有关新罗法制史料的遗存极少，尚幸日本保存了大宝、养老令以及律的残卷，尤其是养老令。正巧地，唐令大多散佚，而律文差不多保存。因此，藉唐律可使日本养老律获得相当程度的复原；而籍日本大宝、养老令，也可使唐永徽令、开元前令获得相当程度的复原。这种互补工作，正是当日文化交流的结果。

从整体而言，七、八世纪之际的东亚，已自成一历史世界，这个世界是以中国文化（或曰汉字文化）的普通性存在为其特征；其普遍要素之一，就是律令制度的行用。其后，尽管中国有宋、元、明、清诸朝的递嬗，朝鲜半岛也有高丽王朝、朝鲜王朝的更替，日本进入武家政治时代，越南自十世纪中叶脱离中国，在建国过程中，也出现几个王朝。凡此地区（或曰东亚世界）的政治变迁，皆不影响律令制度的摄取。

例如高丽王朝的法制，是采用唐制；李氏朝鲜时代，是采用大明律，并仿《大明会典》编纂《朝鲜经国典》、《经国大典》等。日本诸藩的法条，乃至明治维新后的《暂行刑律》、《新律纲领》、《改定律例》等；越南阮世祖的《嘉隆皇越律例》、宪祖的《钦定大南会典事例》等；以及琉球尚穆的《科律》、尚泰的《法条》等，均仿自明法或清法。所以中华法系（或曰中国法文化圈）在七、八世纪之际，随着中国文化圈的成立，已在东亚地区形成。自此以后，一直持续存在到近代为止。[26]

根据以上所述，所谓东亚的中华法系（或曰中国法文化圈），可归纳为以下几项特色：一、建制以唐律为蓝本的成文法典，这个成文法典必须是公布的，具有强制性、权威性。二、罪刑法定主义倾向，如唐律《断狱律》曰：「断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。」这是学界常用来举证隋唐律具有罪刑法定主义特色的证据。但因受到其它律文规定的限制，如上请奏裁、以格破律等赋予皇权至高无上的裁决权，所以皇权的存在实际又可破律，使罪刑法定主义无法完全实施，[27]此处只能说是具有罪刑法定主义的倾向。[28]三、道德人伦主义，此即以儒家思想中的家族主义所建立的亲疏、贵贱、尊卑差序，来构成国家社会秩序，法典的公布不过是将此种差序予以法制化而已。其秩序的基础，就是依道德所呈现的礼制。在礼制的要求下，乃有人伦、恤刑等法制措施。[29]

五、结论

礼刑两分的秩序原理，演变为礼刑合一，后来藉由律令来呈现礼刑的秩序原理，正是周以来到隋唐法制的演变过程。其中最令人注目的发展，除律始终成为刑法法典以外，就是纳礼入律令，尤其是令，成篇在西晋，完备于隋唐。这种情势，当与国家社会发展有莫大关系。尤其西晋以后的士族社会，令的发达与士族社会，或说门阀社会不可分。宋以后，门阀社会解体，令亦不发达。律令的发达，说明国家法制化发达；宋以后，令典衰退，而国家走向独裁化。这样的历史现象，反映中国皇权透过掌握敕、律而呈现不断成长，所以刑律法典成为一枝独秀的法制象征。其影响四邻最长远者，也是以刑律做代表，而有东亚法系的形成。相对的，作为行政法典的令，在宋以后腰斩，也正反映政治的理性化发展受挫。晋唐间，政治力（由王者代表）与社会力（由士族代表）相互妥协；宋以后，社会力（由士绅代表）反而寄生于政治力（仍以王者为代表），亦可由律令制的发展获得说明。

十九世纪中叶，西方强势文化东来，中国文化圈随之解体，中华法系亦崩解。清末民初，法律与教育在日本影响下，草创其制。而后局势扰攘不安，以迄今日。论因应近代新形势而建立新制，康梁变法的昙花一现，是第一步；清末满清自行变法，不克其功而亡，是第二步；民初，北洋政府若干草创建制，是第三步；北伐后到抗战前夕的黄金十年，是第四步；二战后到撤退前，是第五步；三十八年迄今为第六步。总的说来，影响今日新制最具关键性阶段，恐是甲午战后的清末民初阶段，也就是前述第二、三步阶段，此期主要建设，是模仿日本，或说透过模仿日本而学欧美。再加上新文化运动以及「五四」反传统，导致中国传统要素在近代化建设过程中溃不成军。现在的问题，要问的是：传统要素果真一无是处？尤其是传统的法律与教育。特提出来以供参酌，敬请指教。

::: tip 作者：高明士来源：《台大历史学报》第32期 :::

::: collapse-item 利他主义救助的法律干预

2011年10月13日发生于广东佛山的 “小悦悦事件”带给全社会一次强烈的心灵震撼，令人窒息的事故现场逼迫每一个人在惊讶和愤怒之余拷问自己的道德良心。在此之前，各大媒体报道的 “见危不救”事件已有多起。各种版本的 “彭宇案”在不同地区也屡有发生。在网络时代，传闻不论真假，只要能刺激人们的神经或眼球，就会以前所未有的速度四处流散。只要疑虑泛化为一种社会心态，冷漠必会成为接踵而至的精神并发症，两者相互刺激，交叉传染，在任何可能出现信任危机的地方肆虐蔓延。

危机引发恐慌，也促使人们思考：如何才能避免悲剧重演？怎样才能化解疑虑，驱散冷漠，唤回爱心？道德跌倒了，法律是否可以将它扶起来？如果可以，如何设计法律对策？围绕这些问题的讨论一度非常热烈，不仅吸引了大量媒体、无数网民以及不少法律专家的注意，而且引起了政府的重视，如深圳市法制办拟定了《深圳经济特区公民救助行为保护条例（征求意见稿）》（以下简称 “《条例》”）。可否通过立法惩罚见危不救，是这场争论的焦点。但这些讨论大多缺乏深度，在未经详细考察和深思熟虑的情况下，无论是支持者还是反对者，所阐述的见解都难免有武断之嫌，将问题诉诸一些大而化之、似是而非的教义或原则无助于我们的思考。前述事件和事后深圳市率先拟定的地方性法规都涉及利他主义救助的法律干预，这是一个复杂的法律问题，有必要做出深度的学术回应。

本文讨论的 “救助”，单指非专业救助者对处于危急状态的人实施的人身救助，“危急状态”或因意外事故、或因侵权犯罪行为所致。受海商法调整的海难救助、无因管理或紧急避险中的财产救助、有合同关系的救助以及那些负有特定义务的专业人员（如医务人员、消防队员、警察等）所从事的专业性救助，均不在本文的讨论范围之内。另外，“危急状态”所需要的救助属于紧急行动，因此区别于捐赠。捐献自己的造血干细胞以拯救他人生命的行为虽然也算是一种广义上的救助，但因被救助人并非处于 “危急状态”（身患血癌与心脏病突发而昏迷在街道上的危急程度不能相提并论），故应被视为捐赠，也不在本文的讨论范围之内。鉴于非专业救助通常具有利他主义性质，因此，要对见危不救进行法律干预，就需要了解救助动机的复杂性。这是本文讨论的起点。

一、救助的动机

救助，与捐赠和施舍一样，具有强烈的利他主义色彩。当面对处于危难中的同类时，绝大多数人都会本能地表现出 “同情心”。所谓 “同情心”，就是以别人的痛苦作为自己的痛苦来体验的神经心理反应，大致就是孟子所说的 “恻隐之心”。研究人员发现，当人们看到别人受伤时，其脑部的反应状况与自己遭受同样伤害时的反应是一致的。这是存在纯粹利他主义行为的生理学证据。既然他人的痛苦会引发自己的痛苦，那么他人的满足也会成为自我满足的一个组成部分，在这个意义上，“助人”的确是可以 “为乐”的。但从达尔文主义的角度，这是个多少有些令人迷惑的现象。因为，只要救助行为会给救助人本人带来风险，哪怕风险微不足道，拥有同情心的人也可能因其对自我利益关注较弱而在生态竞争中输给那些冷酷的旁观者。照此推测，同情心在进化过程中就是一个注定要被淘汰的失败个性，而冷酷却会最终成为自然选择赋予人类群体的主流品格。这是个悲观的推测，但事实并非如此。

“互惠利他主义”、 “亲缘选择” 以及 “信号传递”等理论有助于消除上述迷惑。互惠关系中的救助人并非一无所获，他可以期望当自己有朝一日陷入同样困境时，获得别人同样的救助。在“亲缘选择”层面上，救助行为也可能是有利可图的。“亲缘选择”理论假定基因会 “命令”其载体按照最大化基因复制数量的策略采取行动。基于此，当潜在救助人与潜在被救助人之间存在亲缘关系时，由于他们分享相同的基因（亲缘关系越近，基因相同的比例越大），就可能出现利他主义救助。即使救助行为减少了救助人基因复制机会，但与被救助人基因数量相加之后的基因总量却会因此增加。显然，生物个体采取利他主义行为并不违背 “亲缘选择”理论的基本观念： “基因是自私的”。此外，救助行为本身也是救助人向更加广泛的人群发出的一个强烈信号，表明自己是他人适于合作的对象，并因此可以获得更多的合作机会。上述几种理论从不同角度解释了为什么拥有同情心的人有机会在生态竞争中反败为胜。一旦同情心在进化过程中被固定为一种优势基因，它就可以在整个人类群体中广泛传播，最终，“恻隐之心，人皆有之”。

然而，互惠关系的建立不会一帆风顺。在个体之间的生态竞争中，拥有同情心的人很可能占不到任何便宜——当他们面对数量众多的忘恩负义者，或哪怕仅仅遭遇少数恩将仇报者时，结局都会如此。一个冷漠的人类群体可能长期被锁定在相互不合作的 “囚徒困境”之中。在 “囚徒困境”的模型中，背叛往往是个体的优势策略，但相互背叛却是群体的灾难。冷漠的个体也许有机会受到自然选择的青睐，但冷漠的群体则会在生态竞争中处于劣势。在群体自然选择的层面上，总是那些善于合作、能够互相救助的人类群体能够 “繁衍生息，人丁兴旺”（《圣经》语）。

互惠机制和亲缘选择可以在一个人数很少且相对封闭的群体中稳定地发挥作用，但在人口数量庞大的 “陌生人社会”中，情形就迥然不同了。大都市中的被救助人以同样救助行为回报救助人的概率几近于零，救助人与被救助人之间的亲缘关系也疏远到完全不值得考虑基因利益的地步。在这种环境中，社会必须创造出关于救助行为的替代性、补充性激励。千百年来，人类社会发展出了鼓励救助行为的道德规范，爱心、慈悲、奉献和牺牲成为每个社会和每种文化鼎力赞颂的美德。先天性的救助动机（“恻隐之心”）会被道德教化和社会舆论所强化——见义勇为会获得赞赏，见危不救则招致谴责。道德教育还要求每个人要学会感恩，因为被救助人的内心感激是救助人的一项重要回报，忘恩负义或恩将仇报则让这种回报降低到零值或负值。道德规范和社会舆论也是救助行为的 “信号机制”能够良好运转的必备环境，倘在一个崇尚自私自利或者舆论传播受阻的社会环境中，救助行为所传递的合作信号就会被严重削弱，其他人就很难了解到救助人与众不同的合作品质，这会减损救助收益。

当鼓励爱心、谴责冷漠的道德规范通过教化过程内化到人们的心灵结构之中时，“良心”作为一种内在的惩罚机制和监控机制就相伴而生；因良心谴责而产生的负罪感和内疚感是见危不救者难以规避的惨重心理代价。然而，良心往往是脆弱的。一旦找到合适的借口，跨越道德底线的行为就很容易逃避良心的惩罚——毕竟人们最容易原谅的还是他们自己。倘若救助人面临的风险很大，无论这种风险来自救助行为本身，还是来自被救助人的诬陷或讹诈，见危不救的负罪感和内疚感就会大大减轻甚至烟消云散，因为良心终于找到了它可以放松警惕甚至完全下岗的借口。被救助人恩将仇报的最大危害，不是降低了救助人的应有回报，而是让人们在见危不救时变得心安理得。

尽管救助行为具有强烈的利他主义色彩，但并不会挑战人类理性行为的一般逻辑。理论上，当救助收益不能补偿救助成本的时候，见危不救就会发生。救助收益主要包括救助人的满足感和成就感以及来自被救助人、他人、社会或政府的物质性回报。而救助成本，除了劳务成本及时间成本以外，还包括救助行为给救助人带来的健康和生命风险，以及救助行为一旦失败给救助人带来的麻烦。对于潜在救助人来说，被救助人的诬陷或讹诈算是一项意想不到的额外成本。

如果道德不足以阻止见危不救，法律可否跟进？我们首先假定可以。对救助行为进行法律干预，无疑应当着眼于提高救助受益或者压缩救助成本。在此逻辑下，可以设想的法律对策主要包括：（１）设定关于救助的法律义务，对见危不救实施惩罚，或将见危不救视为侵权；（２）为救助行为提供法律保护，包括减免救助人因疏忽大意而产生的赔偿责任，以及惩罚被救助人的诬陷或讹诈行为；（３）允许救助人与被救助人分享救助成功的收益，赋予救助人赔偿请求权，或由政府给予奖励。下文分别讨论上述几种法律对策的可行性并比较其优劣。

二、惩罚见危不救

“小悦悦事件”发生后，“立法惩罚见危不救”的呼声高涨，广东有律师提议将见危不救纳入《治安处罚法》的范围。其实，早在2001年的全国人民代表大会上，就有32名人大代表提议《刑法》增设 “见危不救”和 “见死不救”两项罪名。但从民意调查的结果来看，惩罚见危不救的建议并未获得普遍赞同，大多数人还是倾向于对救助行为提供较为可靠的法律保护。

将见危不救视为犯罪的历史十分久远，可以追溯至古代埃及和古代印度的法律制度。尽管这个古老的法律传统在罗马法那里遭到了拒绝，但却频繁再现于19世纪欧洲的许多刑法典之中。二战之后，几乎所有大陆法系国家的刑法典都包含了惩罚见危不救的条款，法定的惩罚幅度则差异很大。近几十年来，这个法律传统逐渐渗透进普通法系的领地之内，澳大利亚北部区以及美国的五个州制定了包含惩罚条款的《好撒玛利亚人法》（GoodSamaritan Law）。在中国，惩罚见危不救的法律贯穿于历朝历代。

尽管惩罚见危不救的立法例如此之多，但实施效果究竟如何却不得而知。试图通过收集令人信服的宏观数据或微观数据去测度这些法律的实施效果是不切实际的。我们只能依靠深思熟虑，去努力预测法律的激励效果，努力发现和设想法律实施可能遭遇的各种障碍，以便在综合权衡的基础上推测法律本身的可行性。对于医治疑虑和冷漠的社会心理病症而言，惩罚算是一剂猛药，只是其疗效可疑。

惩罚见危不救，首要的障碍是很难发现违法者。绝大多数见危不救者都能成功逃脱法律的制裁，而不会留下任何蛛丝马迹。试想，若非 “小悦悦事件”恰好发生在某个摄像头的监控范围之内，警方何以 “侦破”这起 “见危不救案”？又有哪家公安机关愿对此类案件立案侦查？倘若事先预料到侦破成本极高，而侦破概率又极低，公安机关就不会将有限的警力耗费在这类劳而无功的案件上，其结果将是法律本身被荒废。惩罚见危不救的法律很可能一出生就是个死胎。美国佛蒙特州自1960年代末就制定了包含惩罚条款的《好撒玛利亚人法》，但很少被适用，直到1981年该州最高法院才在审理State v. Joyce一案时对法案做出第一次解释，并且是个限定法案适用范围的解释；而明尼苏达州《好撒玛利亚人法》中的惩罚条款，也是长期（甚至可能至今仍）处于沉睡状态。

按照一般刑法理论，惩罚见危不救至少需要满足三个条件：（１）救助人必须具备救助能力；（２）被救助人确实正处于危急状态；（３）救助行为不会给救助人或任何第三人带来危险。判断上述要件是否成立，对于司法实践是个严峻的挑战。多数国家对后两个要件采取主观标准，也就是说，只有当潜在救助人认为被救助人确实身处险境并且救助行为确实不会给救助人或第三人带来危险时，拒绝救助才会受到惩罚。主观标准意味着被告的 “认识错误”就能作为排除或减轻其过错的合理抗辩，但事件场景的不可还原以及潜在救助人的个性差异却使得法官难以判断被告身临其境时的心理状态。即使事后发现救助行为是安全的，事发当时看来也许并非如此，面对事故现场的恐惧感很容易消弱潜在救助人的认知能力，自我保护的本能促使人们倾向于夸大救助行为给他本人带来的风险（胆小怕事者尤其如此）。“假想的危险”事关被告有无过错，但要确定抗辩是否合理，却是个棘手的司法难题。

除了 “假想的危险”之外，还可能发生其他许多种 “认识错误”。潜在救助人可能误以为他无力施救，或误以为即使他全力施救也无济于事，或误以为不专业的救助可能把事态搞得更糟，这些可能发生的认识错误都可以减轻甚至排除被告人的过错。即使在看起来无可争辩的 “小悦悦事件”中，备受谴责的18位路人也可以提出一个让法官无所适从的辩解：当他们经过车祸现场时，误以为孩子已经死了。“见死不救”不同于 “见危不救”，如果被救助人已经死亡或注定要死亡，救助不产生任何收益，放弃救助也不会带来任何损失，因此，严格意义上的 “见死不救”不应承担任何法律责任。18位路人还可以辩解说：由于事故发生在闹市街道，每个人都会认为自己的逃避无关紧要，因为总会有别人出手相救。大量实证研究表明，潜在救助人数量众多可能会降低受害人被救助的概率，对此，波斯纳解释说，旁观者越多，每个旁观者站出来救助他人的预期收益就会减少。因而，每个旁观者都会袖手旁观。

“小悦悦事件”的发生让人们再次联想到几年前的彭宇案，这意味着在很多人看来，18位路人的冷漠与被讹诈的疑虑之间或多或少存在因果关系。也许，疑虑重重的人们是神经过敏了，真实的状况可能并不像人们想象的那么糟——中国人如此之多，每天不知要发生多少起救助行为，只是那些皆大欢喜的结局不为人知罢了；媒体有猎奇的天性，它们感兴趣的通常是一些例外中的例外；与救助成功的事例相比，见危不救的新闻价值通常要大得多。救助反遭诬陷的风险也因媒体的频繁报道而在人们心目中不知夸大了多少倍。其他国家也曾发生过引发舆论风暴的类似事件，就令人震惊的程度而论，1964年美国的 “吉诺维斯事件”与 “小悦悦事件”相比有过之而无不及。家住纽约皇后区的一位职业女性基蒂·吉诺维斯（Kitty Genovese）在家门口被杀，《纽约时报》报道说，在受害人长达一个半小时的被害过程中，竟有38位周围居民视而不见、充耳不闻，甚至无人报警。该事件当时在美国也是举国震惊，媒体评论同样是铺天盖地，它甚至激发了社会心理学家关于 “旁观者效应（bystander effect）”或 “吉诺维斯综合症（Genovese syndrome）”的大量研究，但事后的司法调查却发现事件并不像媒体描述得那么严重。“事件”总是舆论塑造出来的，道德舆论所需要的不是新闻，而是 “寓言”。试想，倘若18位路人看到的是一个在血泊中仍然挣扎的 “小悦悦”，他们还会无动于衷吗？

然而，即使疑虑重重的人们纯属神经过敏，在当下中国社会，我们也缺少指责他们的理由。花样翻新的戏剧性事件总是挫败人们的想象力，若非媒体将这些刺激神经的事件一次次摆在面前，谁能想到被救助人会恩将仇报？谁能想到好心搭载会遭遇 “钓鱼执法”？谁又能想到逼真的车祸现场竟是抢劫犯精心布置的陷阱？如果疑虑更多出于神经过敏，冷漠就成为合理的自我心理调适。如果疑虑和冷漠越来越变得可以理解，惩罚见危不救的法律对策就在当下中国社会遭遇了一个悖论：一方面，愈演愈烈的道德危机要求法律对见危不救摆出更加苛刻的面孔，另一方面，见危不救者因其过错程度减轻而应获得更多的宽恕。

即使存在如此多的质疑，支持惩罚见危不救的人们也仍然可以争辩说：哪怕法律只发挥一些象征性的作用或心理上的威慑，也聊胜于无。但需要警惕的是，法律发挥象征性作用也不是无成本的，它会消耗其他被良好执行的法律制度所建立起来的信用；象征性法律的数量太多会削弱法律的权威，这与商标使用权过度扩张会降低商标本身的市场价值是同样的道理。

除了施加惩罚，理论上还可以将见危不救纳入侵权法的范围；从汉德公式的角度，这似乎是个合理的安排，因为救助的预期收益（救助一旦成功获得的实际收益与救助成功概率之乘积）通常会远远大于救助成本。加拿大魁北克省就依据其《权利宪章》要求见危不救者对受害人支付民事赔偿。反对者也许会争辩说，见危不救与损害之间欠缺 “法律上的因果关系”，但这不重要，因果关系原本就是为确定赔偿范围而虚构的概念，是否存在法律上的因果关系，最终还是由法律决策者说了算。只要打定主意让见危不救者承担赔偿责任，法律决策者确认事故发生与拒绝救助之间存在因果关系是没有任何障碍的。真正的障碍仍然是法律的实施成本，尤其是受害人索赔所带来的评估成本、诉讼成本以及强制执行成本。法院确定赔偿的标准是什么？数额如何计算？在见危不救者人数众多时如何分摊赔偿？在传统侵权法的框架中，这都是难题。这些难题并非不能解决，但司法成本的攀升却可能会淹没救助行为少量增加而产生的社会收益。

即使强加见危不救者以法律责任的制度被完美执行，其结果也未必如人所愿，不可避免的反向激励可能从总体上减少救助行为的数量。因担心承担法律责任，潜在救助人可能会躲避他原本可以施救的某个场景（例如健壮的游泳者可能会远离拥挤的海滩）。此外，强制性的法律责任还会减损救助行为的道德含金量，破坏救助行为的信号机制，这对利他主义救助显然不利。一旦人们认为救助人因为害怕惩罚才施救于人，他就难以被认可为利他主义者，而获得这种认可却是利他主义救助的重要动机。

三、保护救助行为

惩罚和保护是欧美国家激励救助行为的两个主要立法取向。相比而言，大陆法系侧重对见危不救实施惩罚，普通法系则强调为救助行为提供法律保护。《条例》在立法思路上显然更接近于后者，下文将以《条例》为主要素材来分析保护救助行为的可行性。《条例》对救助行为规定的保护措施主要包括：免除救助人一般性疏忽大意的赔偿责任；惩罚被救助者的讹诈行为；重申被救助人需要承担的举证责任。

1.免责条款

《条例》中的免责条款是一个突破性规定：“救助人提供救助行为，除存在重大过失，对救助行为的后果不承担法律责任。”与侵权法上的过错责任和严格责任不同，《条例》将救助人的赔偿责任限定在“重大过失”的范围之内，这等于免除了救助人“一般过失”的赔偿责任。这一立法设想与美国和加拿大《好撒玛利亚人法》中的相关规定基本一致，也正因为如此，有媒体将《条例》称为 “中国的‘好撒玛利亚人法’”。

与大陆法系不同，普通法的司法传统至今不承认存在关于救助行为的一般义务，因而，除了为数不多的例外，见危不救在普通法系领地内几乎不承担实质性的法律责任。基于这个传统，对救助人提供法律保护就成为法律干预的剩余选项。在美国和加拿大，《好撒玛利亚人法》的主要激励措施就是通过免除救助人的法律责任来打消潜在救助人的后顾之忧。免责条款只适用于利他主义救助，作为合同义务的救助以及贪图回报的救助，均不享有免责的特权。

免责条款的合理性可以借助于 “假想合同”的方法获得说明。假定救助人和被救助人可以事先就救助事项签订合同；当救助人提出，他施救的条件是，只要他在施救过程中没有“重大过失”，被救助人就必须放弃赔偿请求权，即使救助行为确实给被救助人造成了伤害。答应救助人提出的条件意味着被救助人要放弃大量的索赔机会，但这项损失可以因被救助机会的显著增加而获得超额补偿。因此可以推定，被救助人同意救助人提出的条件。一个可以实现 “帕累托改进”的制度无疑具有合理性。此外，免责不仅具有 “假想合同”中的 “对价”意义，它还有利于降低法律的管理成本。将救助人的部分成本转嫁给被救助人，可以抑制被救助人提起诉讼，并因此减少诉讼的数量。就激励救助人提供外部收益而言，将其部分成本外部化是一种管理成本较低的法律措施。对此，下文还将进一步讨论。

然而，在“重大过失”和“一般过失”之间的灰色地带会成为司法的难题。当需要把车祸中的伤者从车中或车轮下面拉出来时，很容易加重其伤情；在夹板固定疗法需要移动伤者肢体时，很容易造成开放性骨折。在诸如此类的事态中，要区分“一般过失”和“重大过失”并不轻松。但这个问题也许不重要，因为在中国，被救助人因救助人疏忽大意而提起诉讼的情形很少见。这不难理解，起诉一个曾经善意救助过自己的人不仅心理上过意不去，而且难免背负一些道德压力。需要警惕的是，若非深圳市拟定的《条例》被媒体热炒，大多数人也许难以想象救助人除了可能被诬陷之外还可能因 “重大过失”而遭到起诉；就此而言，免责条款究竟是增加了还是减少了潜在救助人的疑虑，不是一个可以轻易做出判断的问题。人们很难保证自己在救助过程中没有过失；倘有过失，也很难保证被救助人不会将其夸大为 “重大过失”而迫使救助人与其对簿公堂；一旦走进法庭，就更难保证法官一定能够明察秋毫且秉公执法了。在那些草木皆兵的潜在救助人眼里，这些担心并不是杞人忧天。在被救助人需要对 “重大过失”承担举证责任的条件下，被救助人胜诉的希望十分渺茫。即使没有免责规定，法官在审理类似案件时也会出于种种原因而主动减轻救助人的注意义务。在英美国家，在陪审团根据事实判断有无 “重大过失”之前，法官会根据证据加以过滤；诉讼实践中，证明 “重大过失”的有无十分困难；倘若潜在加害人只基于 “重大过失”才承担责任的话，则很难被判定。

考虑到上述因素，不妨改变一下免责条款中的措辞，将“重大过失”的例外替换为要求救助人保持“善意”（goodfaith）。“善意”是最低的、也是最易操作的免责标准，在美国，至少有九个州的《好撒玛利亚人法》在其免责条款中采用了这一标准。两种措辞的意义相差不多，都可以起到防范救助人恶意施救或施救过程中过分粗心大意的作用，但 “善意”的措辞更为温和，有利于减轻潜在救助人的疑虑；着眼于社会心理的普遍倾向，这个因素不能忽视。

2．惩戒措施

当下中国社会，潜在救助人的最大担心是被救助人可能反咬一口。为此，《条例》对症下药，在第10条规定了针对诬陷救助人的惩戒措施：“被救助人明知其提出的主张没有事实依据或者隐瞒歪曲事实真相，要求救助人承担责任，向有关机关投诉的，有关机关可以予以训诫或者责令具结悔过、公开赔礼道歉；涉嫌诈骗的，由公安机关予以罚款或行政拘留；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理。”该规定让《条例》真正成为有中国特色的 “好撒玛利亚人法”。

但这一惩戒措施恐怕难以在司法实践中发挥实质性作用，因为被救助人的诬陷行为很难被证明。如果被救助人将救助人指认为加害人并诉至法院，那么，在证据不足的情况下，被救助人必定要输掉这场官司。但是，败诉的事实却很难反过来证明被救助人的起诉纯属诬陷。

惩戒措施中的“明知”二字至关重要，它可以让被救助人轻而易举地抵挡绝大多数诬陷指控。有足够证据证明救助人不是加害人，只迈出了诬陷指控的一小步。如何证明被救助者 “明知其提出的主张没有事实依据”呢？毕竟，我们无法观察一个人的心智。认识错误总是难免的，被救助人在身体遭受创伤或突发疾病时更容易出现认知障碍。当真相大白时，倘若被救助人声称他只是 “认错人了”，法官多半无可奈何，只能被当作一场误会而不了了之。

《条例》中的惩戒措施也许更多是为了回应当下中国的一种社会心态：每逢讹诈救助人的传闻出现，即使事件真相尚未水落石出，网络空间里已是骂声一片。看起来很奇怪，人们不能容忍“好人被讹诈”，但似乎不太警惕“好人被冒充”。在下文关于举证责任的分析中，我们会发现，这种社会心态不仅仅是一种情绪化反应，其背后可能隐藏着精明的利弊考量。

3．举证责任

《条例》第５条规定了被救助人的举证责任：“被救助人主张救助人在实施救助过程中存在重大过失，造成救助不成功后果，或者认为被救助人遭遇的人身伤害是救助人造成，要求救助人承担赔偿责任的，被救助人应当提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明被救助人主张的事实，由被救助人承担不利后果。”从字面含义上看，这条规定仅仅是重述了 “谁主张，谁举证”的证据规则，但若结合当下的社会现实，就会发现立法者暗示了一个清晰的政策导向，即在举证责任的分配上，法官应向对救助人有利的方向倾斜。立法者显然认识到，在近几年发生的引发广泛争议的多起救助案件中，举证责任的分配以及证明标准的把握是案件审理的关键环节。

发生于2006年的 “彭宇案”似乎已成为近几年最难被人们遗忘的案件，每逢有见危不救事件发生，舆论的矛头总会指向这个案件。只要有救助人声称被讹诈，被救助人又拿不出足够证据，这个案件就会被冠以 “某地彭宇案”的标签，比如，“济南彭宇案”、“武汉彭宇案”、“河南彭宇案”等等，不一而足。

彭宇案中，原、被告就是否相撞各执一词，真假难辨。尽管几年之后该案的许多细节和证据被逐步披露，甚至被告彭宇也承认了与原告确有相撞的事实。但案件真相的事后澄清不能掩盖一审判决的低级错误，更无法消除因此而带来的严重后果。正如许多评论者所指出的，法官只需老老实实遵循 “谁主张，谁举证”的证据规则，而不去创造性地援引 “常理”、“社会情理”或 “日常生活经验”，就可以做出一个无可争议的判决。

但是，彭宇案的关键问题尚不止于举证责任的分配。假定原告确实提供了证据，其证明力虽然达不到“事实清楚”的程度，但却能够满足民事诉讼中的“优势证据原则”，那么，法官能否判决原告胜诉？就疑案判决而言，分配举证责任替代不了确定证明标准；如何分配举证责任是一回事，证明到何种程度完成举证责任是另一回事。《条例》重申原告必须承担举证责任，实际上隐含了提高原告证明标准的政策倾向，这一规定敦促法官在审理各种版本的彭宇案时，应进一步加重原告的举证负担，以降低被告被冤枉的概率。这种要求迎合了因担心被诬陷而疑虑重重的社会心态，而且也具有经济学意义上的合理性。

倘若证明穷尽之后案件事实依然真伪不明，则无论怎样判决都难免错判的风险。在不考虑其他因素的情况下，法官应选择错判概率较低的判决；假定原告主张真实的概率为Ｐ，则被告主张真实的概率为（1-P），那么，当P（1-P）＜0时，法官应判被告胜诉，这是“优势证据原则”的经济学基础，也与举证责任分配的“盖然性说”相协调。

此外，错判损失有时会成为判决不能忽略的因素。在同一个案件中，尽管被错误剥夺的原告利益与被错误剥夺的被告利益所造成的损失客观值相等，但其效用值却可能差异很大，尤其是在原被告双方财富状况较为悬殊的时候，错误剥夺穷人的财产会比错误剥夺富人的财产造成的损失更大。在不考虑其他因素的情况下，经济学的逻辑要求法官选择错判损失较小的判决。假定冤枉原告的错判损失为L1，冤枉被告的错判损失为 L2，当L1-L2＜0时，法官应判被告胜诉。这是举证责任分配中的 “保护社会弱者”的经济学基础。

将错判概率和错判损失的因素组合在一起，就形成对预期错判损失的权衡；预期错判损失相当于实际错判损失与错判概率的乘积，因此，当 L1P-L2（1-P）＜0时，法官应判被告胜诉。倘若不同倾向的判决会产生截然不同的社会激励，所造成的社会损失就会相当悬殊，此时，上述疑案判决的经济学原则就会格外受到重视。假设我从银行取款后发现其中一张是假钞，随即返回银行交涉并要求以假换真，当遭到拒绝后我向法院起诉银行，结果必是败诉无疑，因为法律要求我承担举证责任而我却拿不出像样的证据，尽管根据 “常识”判断，这个案子多半是银行操作中一次偶然失误（否则我不会如此自信地去打官司）。但支配判决的是一种更为深谋远虑的逻辑：冤枉银行的后果要比冤枉我的后果严重得多，前者会激励储户去欺诈银行，而后者却不会激励银行去欺诈储户。这也是法律不要求银行承担举证责任的根源所在。当私人成本与社会成本发生冲突的时候，法律决策者会优先考虑控制社会成本，必要时还会以放纵私人成本为代价；毕竟，社会成本是社会财富的实际减少，而私人成本只是社会财富的转移。关于举证责任分配的传统学说之所以主张 “抽象盖然性优于具体盖然性”，其经济学的原因就在于此。

如果被告彭宇被冤枉，就会激励被救助人诬陷救助人，减少救助行为的数量，并可能导致社会道德水平的滑坡。而原告徐寿兰被冤枉的结果就没这么糟糕，尽管也会激励加害人冒充救助人，但不会出现一系列恶性连锁反应；并且，加害人“冒充”救助人不见得是坏事，这至少需要他在加害于人之后再去施救于人，与肇事逃逸相比，“冒充”救助人是有社会产出的。倘将好人被诬陷描述为“雪上加霜”，那么好人被冒充则有点像“亡羊补牢”。两相比较，在事实真伪不明的条件下，与其冤枉彭宇，不如冤枉徐寿兰；这么说听起来很残酷，但司法的逻辑就是如此。既然错误总是难免的，那就应当选择一种损失较小的错误。

上述分析表明，如果被告彭宇被冤枉的后果远比原告徐寿兰被冤枉的后果严重得多，那么，即使原告在证据上略占上风，也仍然需要承担败诉的后果。由此，我们发现了提高原告证明标准的合理性，同时也理解了为什么人们对好人遭诬陷要比好人被冒充敏感得多。

就致力于保护救助行为而言，通过提高被救助人要求救助人承担赔偿时的证明标准，以加重被救助人举证负担的方法，也许是“性价比”最高的法律措施。但受现行证据法的制约，这一法律措施却不便明文规定。表面看来，《条例》重申被救助人承担举证责任没有实际意义，因为诉讼法和证据法的相关规定原本如此，但只要司法者顾虑到当下中国的社会现实和社会心理，就自然能够对《条例》第５条的真实立法意图心领神会。

四、赔偿与奖励

一旦救助成功，被救助者的状况必因脱离险境而获得极大的改善。作为这种外部收益的创造者，救助人能否与被救助人分享成功的果实？法律能否通过赋予救助人以某种形式的求偿权来激励救助行为？答案是否定的。这种模拟海难救助和无因管理的法律措施很难用来激励利他主义的人身救助。对此，一个浅显的解释是，强加于被救助人某种赔偿责任相当于向被救助人征税，这会抑制被救助人向陌生人呼救或求助，并迫使潜在被救助人不合理地追加自我保护的成本，因此造成社会浪费。但这个理由即使成立，也至多是边缘性的。

通常情况下，法律对于分享外部收益的要求要比分摊外部成本的要求吝啬得多，允许外部收益的创造者将其部分成本外部化是一种比赋予其求偿权更为普遍的解决外部收益的方法。假定某人为了保护一座城镇免遭火灾而推倒了火灾延伸道路上的一座房屋，那么这个人既无须向房屋所有人赔偿，也无权向受益人索赔。对此，波斯纳解释说，虽然外部收益和外部成本在经济学上是对称的，但两者产生的诉讼成本却大不相同。转嫁外部成本会抑制诉讼，而一旦赋予救助人以求偿权，诉讼的数量就会激增。因此，激励救助的最佳措施是要求被救助人与救助人分摊成本，而不是允许救助人与被救助人分享收益。

不仅如此，赋予救助人以求偿权还会受阻于高昂的法律实施成本。救助人与被救助人不可能事先签订救助合同，在没有约定的条件下，只能依据救助人的时间成本、劳务成本以及救助行为的风险来确定赔偿数额，但由于非专业的人身救助不存在一个竞争市场，所以评估救助行为的价格会成为一个棘手的司法难题（在多人合作才能完成的救助中，这个难题将更为严峻）。求偿诉讼带来的高昂评估成本可能会淹没救助数量的少量增加而产生的社会收益。

尽管在无因管理和部分海难救助中的当事人也没有事先签订合同，但由于救助对象是财产而非人身，所以法官很容易根据劳务市场上的通常价格来确定赔偿数额，基于这种便利，允许救助人向被救助人索赔就成为一种很自然的激励救助的法律措施；如果当事人无法事先签订合同仅仅因为交易费用太高，那么法官通过还原合同的方法来审理案件并不困难。但人身救助的情形就远不会这么简单；正因为如此，海商法不支持关于人身救助的索赔请求。

此外，即使在人身救助的情形中，如果救助人是医务人员而不是非专业救助人，法律就会支持他的索赔请求。这不难理解，专业救助包含着可以被市场认可的技术含量，因此，可以借助于一个竞争市场来确定救助行为的价格。

考虑到索赔过程中可能会遇到各种各样的麻烦，救助人获得的赔偿可能补偿不了他必须支付的索赔成本。因此，即使法律赋予救助人以求偿权，绝大多数救助人也会放弃索赔。不仅如此，一旦救助人向被救助人提出赔偿请求，其救助行为就很难被定性为利他主义救助，这会减损甚至抵消被救助人的感激以及来自他人和社会的赞誉，这些无形回报的影子价格通常会远远超过救助成本。如果把无形回报看作对利他主义救助的替代性补偿，我们就会发现法律拒绝赋予救助人以求偿权的另外一个理由：既然已经获得了无形回报，就不要再主张物质性的赔偿。事实上，利他主义经常会成为法律干预的一个廉价替代。尤其在血缘关系和地缘关系非常紧密的群体中，法律干预不仅成本很高而且容易出现一些意想不到的麻烦。试想，如果没有利他主义，而完全依靠法律或合同来调整家庭成员之间的关系，结果会怎样？

在救助成本较低的情况下，利他主义通常可以为救助行为提供充分的激励。利他主义与法律干预是否相互排斥取决于赔偿（或惩罚）在多大程度上抑制了利他主义动机。如果救助人支付的成本很高，比如救助人因施救而受伤、致残或死亡，那么救助人或其亲属就有理由向被救助人要求赔偿。这种情况下的赔偿不会显著减损救助行为的道德含金量，也不会削弱救助行为的利他主义动机。此外，由于法律对伤残和死亡均规定了明确的赔偿标准，所以法律的实施成本也不会超过合理的限度。但赔偿的前提是救助人在施救过程中无明显过错，设定这一前提当然是为了激励救助人在施救过程中进行合理的自我保护。赔偿的范围则应以被救助人获得的利益为上限，因为，根据“假想的合同”，被救助人不会同意支付高于其收益的赔偿；法律也不应鼓励那些无效率的救助行为。

如果被救助人在危急状态下向救助人求助并承诺支付报酬，但当救助成功后又反悔了，法院可否强制执行他的承诺？这要根据承诺支付的报酬与救助成本是否相称来判断。如果被救助人承诺支付的报酬比救助成本高不了多少，在证据充分的情况下，法院可以强制执行被救助人的承诺。然而，被救助人为了脱离险境可能不惜一切代价，救助人看准这个机会也可能狮子大张口。假设被救助人承诺用一套房子来交换救助人的举手之劳，而又事后反悔，法院就当以显失公平或乘人之危为由拒绝强制执行被救助人的承诺；无论如何，法律应当防止利他主义救助变质为“机会主义救助”。

与允许救助人求偿相比，政府奖励的效果更好一些。奖励救助人是政府替代被救助人为救助行为支付报酬的做法，也是利用公共权力和大众传播渠道来强化救助行为的信号机制的策略；在最终由纳税人来分摊奖金的意义上，政府奖励还隐含了一种温和的保险。相对于赔偿，奖励的优势是不会削弱潜在救助人的利他主义动机。但由于政府必须严格控制奖励的范围，因而只有那些称得上“见义勇为”的救助行为才有机会获得奖励。希望政府奖励所有救助行为是不现实的，除了预算限制之外，更重要的原因是多数救助行为很难被确认。关于奖励见义勇为的地方性法规都规定了严格的申报及认定程序，“置自己安危于不顾”或“挺身而出”是确定见义勇为的主要凭证。如果没有加害人，或者如果救助人没有人身危险，救助行为不可能获得奖励。因为，在救助人和被救助人一对一的情况下，如果救助行为不担负巨大风险，政府几乎没有办法排除双方协同作弊的嫌疑。

五、结语

分析至此，可以得出一个粗略的结论：在激励和规范利他主义救助的各种法律对策之中，对救助行为提供法律保护要优于为救助行为设定法律义务，赋予救助人以求偿权不如由政府奖励救助行为；但从总体上看，法律干预利他主义救助也有一定的局限性。

在“小悦悦事件”引发的法律讨论中，许多评论者热衷于借助抽象的原则或教义——诸如“法律不能强迫人们从事利他主义行为”、“惩罚见危不救是对公民自由的侵犯”、“道德问题不能刑罚化”以及 “法律不能介入道德管辖的领域”——来发表见解，尽管这些评论者的见解与本文的分析结论部分一致，但从学术的角度，在抽象原则或教义的基础上进行简单演绎推理所得出的结论是武断且草率的。

法律介入道德的领域很常见，甚至，由于道德是远比法律更加古老的社会控制工具，法律的诞生本身就意味着对道德管辖领域的入侵。历史地看，道德被法律入侵的领域还呈扩展趋势（其背后的原因是，与古代国家相比，现代国家拥有更强的支付能力，能够负担起扩展法律控制范围所需要的政府预算）。法律对道德的干预，只不过意味着将私人控制领域转变为私人和公共双重控制领域而已。倘若把教义修正为 “法律不能介入纯属道德管辖的领域”——正如1898年英国新汉普郡首席法官卡朋特在审理 Buch v. Armory Mfg.Co.一案中所宣称的 “纯粹的道德义务排斥法律强制” ——就变成了一个同义反复的命题。惩罚见危不救是否侵犯了公民自由？这要看公民自由的范围如何界定，即使根据约翰·密尔的经典教义，见危不救也显然不具备排斥法律干预的条件；是否将见危不救视为公民自由，要看这么做是提高了还是减损了社会福利。至于 “法律不能强迫人们从事利他主义行为”，则是依据类比推理得出的一个可疑命题。美国学者拉里·威尔逊在质疑为救助行为设定法律义务时曾诘问道：“难道这种义务还包括强迫人们付钱给一个饥饿的乞丐吗？”法律当然不会强迫人们去施舍或捐赠，但不能由此类推出法律不应强迫其他具有利他主义性质的救助行为。一个显著的差别是，施舍和捐赠都可以由他人替代为之；而救助，却因事态危急，非得由救助人亲自采取行动不可；也许法律确实不应强迫利他主义救助，但理由却不是原则性的。

在当今中国法学界，许多学者认为，抽象的原则高于具体的法律规则，前者可以为后者提供评价标准或正当化依据。因而，当法律遇到疑难问题时，即当法官或其他法律决策者依靠法律条文以及其他规范性法律文件无法获得令人满意的结果时，这些学者就会习惯性地求助于一些抽象的原则或教义，这种被德沃金称作 “正当化追溯”（justificatory ascent）的学术进路源远流长。自古以来，许多理论家们都期望寻找到一个普遍永恒的正义标准来一劳永逸地解决所有的追问。在他们看来，所有法律规则都可以直接或间接地从一个终极性的正义标准推演出来，并且可以共同组成一个逻辑严谨的规范性体系。终极性正义标准就位于整个规范性体系的最顶端，与神灵和星辰同在。但这种学术进路不仅会陷入无穷无尽的哲学争议，而且在逻辑顺序上也是完全颠倒的。

在规则、原则和教义出现之前，人们只能根据问题本身的经验要素来寻求解决问题的方案。规则的出现可以大大降低解决问题的信息费用——墨守成规可以规避创新的风险，“一刀切”能够省却 “具体问题具体分析”的麻烦。因而，至少在逻辑上，规则是对具体方案的抽象，而原则或教义又是对规则的抽象。法律上的疑难问题不仅是规则的例外，更是原则或教义的例外；试图求助原则或教义来解决规则不能解决的问题，就如同让一个自身难保的人去承担拯救他人的使命，这是注定无望的求助。要寻求解决疑难问题的方案只能回到问题本身，必须考察问题本身的各种经验要素，并就各种备选方案权衡利弊得失。将疑难问题诉诸原则或教义是一种规避问题复杂性的鸵鸟政策。

::: tip 作者：桑本谦

来源：《中国社会科学》

时间：2012年第10期

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律师之光

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::: collapse-item 易胜华 - 山西奥瑞违法生产人骨案

律师易胜华202年08月08日在网上公开一起盗窃、侮辱、故意毁坏尸体案的案件材料，该材料由山西太原市公安局2024年5月23日作出，显示将此案移送至太原市检察院审查起诉。

案件材料称，2015年1月到2023年7月，山西奥瑞公司为获取医疗器械生产原料，在四川、广西、山东等多地通过非法手段购买遗体和残肢作为原材料，并在购买和生产过程中对非法获取的尸体、尸骨进行粗暴肢解、剔除皮肉、清洗、辐照等，用于生产“同种异体骨植入性材料”产品，经国家审计署太原特派办审计，2015年-2023年的山西奥瑞公司的营业收入合计达到3.8亿元。

警方在侦办该案中，查封涉案公司人体骨骼原材料、半成品18余吨，成品34077个。根据材料，该案涉及非法盗窃、倒卖尸体数千具。

北京时间8日上午，易胜华律师在微博发文说：“昨天下午和一位律师朋友聊天，得知了这样一起案件，我顿时毛骨悚然。做刑事律师这么多年，办过的案子形形色色，还是第一次如此震惊和愤怒……尤其令我绝望的是，现行法律居然最多只能给这些人三年以下的处罚！而且还没有罚金！这样的暴利，这么轻的处理，该会有多少人以身试法啊！”

8日下午，易胜华律师再发博文说：“接到北京市司法局来电，跟我探讨曝光未决案件情况是否适当的问题。感谢司法局工作人员的关心。为了改变这种令人愤怒的现实，我愿意承受相应的代价。”

盲猜后续：事件不了了之，而曝光此次事件律师反而会被制裁，原因之一可能是立场问题。

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