简介
基本信息
| 基本信息 |
详细信息 |
基本信息 |
详细信息 |
| 外文名 |
rape |
别名 |
性暴力、性侵犯、强制性交 |
定义
又叫性暴力、性侵犯或强制性交，是一种违背被害人的意愿，使用暴力、威胁或伤害等手段，强迫被害人进行性行为的一种行为。几乎在所有的国家，强奸行为都属于犯罪行为，并规定严厉的法定刑。
在强奸罪与强制猥亵罪的区分上，大陆法系和英美法系，多认为以性器插入他人口腔或肛门，或者以其他身体部位或器物进入他人性器、肛门也属于强奸。
但在我国，上述情形都属于“猥亵”而非“强奸”。
根据《刑法》，在客观构成要件上，强奸与猥亵都是以满足行为人性欲望而实施的行为。两者的区别主要在于，对成年妇女的强奸既遂需要满足“性器官插入”，猥亵的行为表征则主要分类两类，一类是以亲吻、抚摸等身体接触方式完成的猥亵事实。另一类是强迫他人使用手、口进行性交的行为，或者用身体器官/工具插入对方性器官的行为，后者在多数国家也被认定为强奸。
刑法规定
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::: tab-pane 法规与量刑
根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条的规定，强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。另根据中国《刑法》第二十条第三款的规定，对正在进行强奸等其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
根据我国刑法第二百三十六条的规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚，最高可判处死刑。
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::: tab-pane 疑问
为何主观感受上现代刑法强奸罪量刑过轻？
一般法律体系制定犯罪行为与处罚时候，首先将所有的犯罪行为由最严重到最轻微排序，再将所有处罚由最严重到最轻微排序。最后，将其依次对应，就能大致得出现代刑法上的处罚结果了。有些罪看似应该是重罪，但是处罚结果看起来很轻，比如强奸罪。
导致这种结果有两条主要原因：第一，现代法律罪行处罚上限是死刑，导致伤害与处罚匹配“错位”，在古代有着各种叠加的肉刑，以及各种连坐机制，对应的处罚上限较高，所以强奸罪就很容易匹配到死刑；第二，舆论环境与社会生态对于“贞洁”的看法改变，导致“贞洁”的“贬值”。整体社会环境对于女性“贞洁”在常态化场景中越发不被重视的时候，当“贞洁”权益被侵犯的时候，就很难给出对应的强硬处罚。
为便于理解，此处将“贞洁”暂时货币化一下。假定将“贞洁”初始定价为100元，在某些注重“贞洁”的社会场景下，“贞洁”的实际价值为1000元，在匹配处罚的时候，强奸罪损害的就是1000元的权益，就可以按照那一档进行处罚匹配。而现代社会中，女权主义者极力淡化“贞洁”的重要性，导致在现在社会场景下实际价值为10元，在匹配处罚的时候，强奸罪损害的就是10元的权益，按照这种“贬值”后的权益进行处罚，就能很明显的感觉出处罚过轻。按目前事态发展，“贞洁”会越发贬值，而实质上女性权益更加难维护。
用古代法律做一下对比即可知晓：
“诸色犯奸”条下：“诸强奸者，女十岁以下虽和也同，流三千里，配远恶州。未成，配五百里。折伤者，绞。”——《宋代·庆元条法事类·杂门》强奸幼女，流放三千里；强奸未遂，流放五百里；折伤，是指在强奸女性时候，使对方造成身体上的损伤，对应的刑罚为绞杀，也就是死刑。
清代主要法典《大清律例》对性侵未成年人的表述简明清晰，且在顺治三年（1646年）定律后再无修改：“奸幼女十二岁以下者，虽和，同强论。”此处的“和”意为双方合意、并未违背某方意愿，此条之意很明显，因为幼女并没有足够的能力辨别某些事务的性质，处于极弱势的地位，所以与十二岁以下幼女发生性关系，不论幼女同意与否，均视为强奸。
由此可以很明显看出，“贞洁”价值越高，强奸对应的处罚也越高。同时，对于幼女的定义从十岁到十二岁，再到十四岁逐步变化，这也是“立法者”在间接地对罪犯“加刑”。
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分析
产权
对应于性资源的产权制度，强奸就是一种“性盗窃”。其主要社会危害是破环了性资源的产权制度，提高了性竞争的烈度，并因此隐含了男大之间发生暴力冲突的风险。禁止并惩罚强奸，在社会层面上，是为了维护以婚姻制度为核心的人类性秩序；在个体层面上，是为了保护丈夫对其妻子的性产权，从而免遭来自其他男人的性竞争威胁。
寡妇在法律上相当于无主物。
如果说强奸是一种“性盗窃”，那么受害人首先是性资源的所有者即性资源遭窃的那个男人。这种对强奸的解释非常符合早期男权社会的状况。在早期社会里，强奸首先被视为对丈夫的侵犯，并且，通奸是比强奸更为严重的犯罪。
通奸在性质上属于“里应外合”的性盗窃，其对丈夫构成的性竞争威胁也远甚于强奸。
性同意
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::: tab-pane 定义
性同意是所有参与者之间明确的、自愿的性行为协议。获得性同意的性行为必须是得到对方知情和认同，在对方有清醒意识的前提下自愿参与，并且是可撤销的。性同意只有通过可以相互理解的言语或行为明确表示出来才是有效的，沉默或不反抗并不构成性同意 。在发生任何类型的性行为前，都必须得到性同意。任何没有获得性同意的性行为均为性暴力。
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::: tab-pane 疑问
性同意的界限异常模糊，并且可撤销？
新婚之夜，夫妻发生性关系，女性说不要，丈夫是否应该停止？
男性已经插入但是之后女性说不要，你要立即停止，这个算合法性行为还是强奸？
夫妻实行性关系，事后妻子表示当时心里没同意，有做出过反抗，这算婚内强奸么？
男女在谈恋爱，男士悄悄拉上女士的手，或者摸女士的胸，是否可以状告猥亵？
男女微信上各种暧昧，默认遵循潜规则，事后女士可以状告男性强奸？男士又怎么能自证不是强奸？
男女双方发生关系中，女生说不要，不舒服，快停下。如何界定是因为身体或者心理上的抗拒表达出不要？还是只是因为内心羞涩？
男女关系中同意接吻，不代表同意口交，同意口交不代表同意性交，难道每次都得录制视频，且出示身份证有效证件，签署文件，才能进行下一步是吧？
近期新闻事件里关于性侵的难以定义和法律保障的问题，讲一个硅谷前些年的故事。两个高中孩子谈恋爱，男生刚满18岁，女生未满。有一天男方家长不在家，女孩在男孩家过夜了。第二天女孩回家，受到母亲质问，母亲问她：”发生了XX吗？”女孩承认了。母亲继续问：”整个过程你有没有一点点不情愿？”女孩说有。母亲马上打电话报警。女孩的母亲是位律师，男孩父母是对码农。打了官司最后结果是性侵未成年人成立，男孩父母必须支付巨额赔偿，除此之外，儿子坐牢十年。男孩在高中学习成绩挺好的，父母为了赔偿变卖了房产，整个家毁了。
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::: tab-pane 吐槽
不会还有女生会觉得，男生带女生兜风只是为了兜风吧？开车不用油么？
不会还有女生会觉得，酒店开房只是为了找个地方休息睡觉吧？
不会还有女生会觉得，频繁约饭只是为了一起吃饭吧？
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婚内强奸
时间线
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::: tab-pane 1999年之前
在20世纪70年代中期以前，刑法典一般都明文将婚姻内丈夫对妻子的性强制排除在强奸罪之外。到1977年为止，美国有29州的法律明确规定：丈夫不应因强奸妻子而被起诉。
1989年到1999年，中国大陆大规模进行的“性文明”调查表明：在夫妻性生活过程中，丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8%，受害妇女绝对人数有几百万之多。
1997年11月，墨西哥众议院通过立法，要求法院将婚内强奸与婚外强奸作同样处理。根据该法，婚内强奸可判处8-14年有期徒刑。
1999年9-10月，日本首相府调查了1464名妇女，20%的妇女表示她们曾遭受丈夫强迫进行非自愿的性行为，4.1%的妇女表示这种情况经常出现。
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::: tab-pane 2000年至今
2000年11月7日《法制日报》报道，最新调查显示：七成的中国女性认为生活中的确存在着婚内强奸现象。
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语录
如果社会氛围让女性把男性都当成潜在强奸犯，那么男性自然也会把女性当做潜在诬陷犯。
段子
神仙难日打滚的逼。
参考资料
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::: collapse-item 强奸案中女方陈述常见的100个逻辑错误梳理
强奸受害人要滚的一百根钉子：
受害人要百般自证清白，才能启动公诉流程。
通过设置司法资源高门槛，保护了强奸犯。
正因如此，有组织的吃女才会形成暗流。
强奸案件女方陈述常见的100个逻辑错误和矛盾
丁风 、黄艳（靖霖广州律师事务所）
强奸案件，可以说是最简单的，同时又是最复杂的一类案件。说它简单，因为你略懂风月；说它复杂，因为你不懂别人的风月。一些案件中，女方对细节的陈述存在明显逻辑错误，如何去审查，还原事实真相？
强奸案和逻辑有什么关系？从宏观上说，世上绝大多数事情的发生、发展，都必然符合一定逻辑；从微观上说，每一件事的绝大多数细节，也必然符合一定逻辑。个别细节、环节上的不合逻辑，不足以说明什么。但是多个细节、多个环节上的不合逻辑，就足以让人对陈述者的说法产生怀疑。
今天我们本着事实求是，还原事实真相的目的，来梳理一下强奸案件中女方陈述与客观事实之间常见的逻辑错误和矛盾，有哪些？供大家参考。
事前阶段
一、陈述自己与男方是第一次见面（女方意图证明自己不可能与男方发生一夜情、约炮）
可以从以下几个方面审查：
1.是否存在女方主动约男方到宾馆见面的情形；
2.是否存在男方确定在宾馆见面，女方未拒绝的情形；
3.是否存在男女外出，男方明确表示只订一间大床房，女方未拒绝的情形；
4.是否存在男女双方在社交账号中打情骂俏已久的情形；
5.是否存在双方是通过约炮软件认识的情形；
二、陈述自己与男方见过几次面，但不熟悉，与男方不存在暧昧关系（女方意意图证明自己无意与男方发生性关系）
可以从以下几个方面审查：
6.是否存在男方对女方表达爱慕、好感，女方未拒绝的情形；
7.是否存在男方在微信聊天中有多次的暧昧语言、性暗示，女方未表示反感的情形；
8.是否存在女方在微信中称呼男方“老公”、“亲爱的”的情形；
9.是否存在男方曾经邀约，但女方以生理期不方面为由拒绝的情形；
10.是否存在男方组织饭局、派对，女方均积极响应、参与的情形；
11.是否存在女方与男方有非工作性质、非工作时间的频繁电话联系或微信互动的情形；
12.是否存在女方与男方多次外出旅游的情形；
13.是否存在女方接受男方1314、520等特殊意义的红包的情形；
14.是否存在女方在情人节接受男方赠送的鲜花的情形；
15.是否存在女方在情人节送男方巧克力的情形；
16.是否存在女方不反感男方的特殊昵称（老婆、亲爱的、宝贝）的情形；
17.是否存在女方与男方在公共场合有过亲密肢体接触的情形；
18.是否存在女方主动开好房间等候男方的情形；
19.是否存在事前男女一起洗鸳鸯浴的情形；
20.是否存在事前女方主动准备万艾可的情形；
21.是否存在事前女方主动准备避孕套的情形；
22.是否存在事前女方主动准备避孕药的情形；
23.是否存在事前女方主动准备情趣用品的情形；
24.是否存在事前女方主动穿着情趣内衣的情形；
25.是否存在事前女方陪同男方去买避孕套的情形；
26.是否存在事前女方陪同男方去买避孕药的情形;
三、陈述自己酒量差，导致自己被男方灌醉（女方意图证明男方迷奸自己）
可以从以下几个方面审查：
27.是否存在女方主动带酒过来的情形；
28.是否存在女方主动要求再喝一局的情形；
29.是否存在证人证实，女方酒量很好，千杯不醉的情形；
30.是否存在证人证实，女方主动要求拼酒的情形；
31.是否存在证人或酒吧监控证实，女方主动豪饮，男方没有劝酒的情形。
四、陈述自己喝醉了、酒后完全没意识了（女方意图证明自己不自愿发生性关系）
可以从以下几个方面审查：
32.是否存在事后第一时间检测，女方血液酒精含量极低的情形；
33.是否存在酒后女方点名要男方护送的情形；
34.是否存在酒后女方告诉男方自己的家庭地址、酒店地址、行车路线的情形；
35.是否存在酒后男女双方约定见面地点的情形；
36.是否存在女方在电梯里按对楼层号码的情形；
37.是否存在酒后女方知道饭局、派对散场时间的情形；
38.是否存在酒后女方知道谁为派对买单的情形；
39.是否存在酒后女方与他人有聊天，逻辑清晰的情形；
40.是否存在酒后女方知道自己在哪的情形；
41.是否存在酒后女方知道自己将要去哪的情形；
42.是否存在酒后女方知道自己要去干什么的情形；
43.是否存在酒后女方知道路途上的用时的情形；
44.是否存在酒后女方知道携带随身物品的情形；
45.是否存在酒后女方知道自己身边有哪几个人的情形；
46.是否存在酒后女方步态稳定，可以自行上下楼、行走的情形；
47.是否存在黑暗状态下，女方知道压在自己身上的人是谁的情形；
五、陈述自己经济条件好，与男方没有谈过财物、好处（女方意图否认自己与男方存在钱色交易）
可以从以下几个方面审查：
48.是否存在女方与男方社交层次差距悬殊的情形；
49.是否存在女方与男方社会地位差距悬殊的情形；
50.是否存在女方向男方倾诉自己的不易，男方知道女方经济窘迫的细节；
51.是否存在女方向男方暗示或明示索要贵重礼物的情形；
52.是否存在女方在职务晋升、工作机会、角色参演等方面有求于男方的情形；
53.是否存在女方没有正当职业、稳定工作的情形；
54.是否存在女方与男方职业、经济收入差距悬殊的情形；
六、陈述自己有男朋友、丈夫，对男方的性要求是明确拒绝的（女方意图证明自己不是随便的人，不可能出轨，不愿意与男方性交）
可以从以下几个方面审查：
55.是否存在女方有条件离开，但要求在现场留宿的情形；
56.是否存在男方多次动手动脚、言语挑逗，女方仍滞留现场的情形;
57.是否存在女方瞒着男朋友、丈夫出来赴约的情形；
58.是否存在深更半夜，女方始终没有回家、离场的意思的情形；
七、陈述自己不知道怎么进入卧室、怎么上床、衣裤怎么被脱掉（女方意图证明自己在不知情的情况下被他人弄上床）
可以从以下几个方面审查：
59.是否存在上床前，女方有接听、拨打电话、发微信的情形；
60.是否存在上床后，女方喝过水的情形；
61.是否存在上床后，女方上过厕所的情形；
62.是否存在女方穿着特殊衣裤（连体裤），没有女方配合无法脱下的情形；
63.是否存在性交前，女方有卸妆、洗澡的情形；
64.是否存在监控显示二人手挽手进入房间的情形；
65.是否存在上床前，女方是清醒的，行动自如的情形；
八、陈述脱衣服时自己是不自愿的、自己有反抗
可以从以下几个方面审查：
66.是否存在女方衣裤没有破损的情形；
67.是否存在女方、男方体表均无损伤的情形；
68.是否存在女方指甲内未检出男方DNA的情形；
69.是否存在女方有电话报警可能，未拨打电话报警的情形；
70.是否存在女方有离开现场的可能，始终未离开现场的情形。
71.是否存在男方体表有明显吻痕的情形；
72.是否存在女方未呼喊，周边人员也未听到呼救的情形；
男女双方有没有感情基础？有没有可能自然发生性关系？这是事前阶段需要重点解决的问题。但是，在强奸案件的侦查、辩护中，事前阶段往往被忽略。我们认为，事前阶段非常重要，如果没有事前阶段的一些铺垫、苗头，可能就没有后面的男女“肉搏”。事前阶段的一些客观细节，在一定程度上可以肯定或否定女方陈述的逻辑。
从侦查的角度，要树立“逻辑比言词更可信”的理念，通过调查取证挖掘、固定客观细节，通过客观细节审查、分析女方陈述的逻辑是否成立。
从辩护的角度，若嫌疑人坚持作无罪辩解，律师应当辅导嫌疑人摒弃“跳进黄河也洗不清”的错误认识，树立“魔鬼在细节里”的理念，要求嫌疑人实事求是陈述案件细节，特别是务必把对自己有利的客观事实落在笔录里，通过细节丰富自己的辩解，构建辩护逻辑，回击女方的强奸指控。
事中阶段
九、陈述性交时，自己处于被动状态（女方意图证明自己被男方控制）
可以从以下几个方面审查：
73.是否存在在男方的耳部、胸部、背部有口红印迹的情形；
74.是否存在双方使用女上位性交的情形；
75.是否存在双方使用背入式性交的情形；
76.是否存在性交时，女方有接听、拨打电话的情形。
十、陈述性交时，自己有反抗（女方陈述意图证明性交违背自己的意志）
可以从以下几个方面审查：
77.是否存在女方指甲内未检出男方DNA的情形；
78.是否存在女方报警时男方继续实施性侵的情形；
79.是否存在现场物品整齐有序，无破损的情形；
80.是否存在女方无呼救的情形；
81.是否存在中途，女方因各种原因下床后（比如上厕所），又主动上床的情形；
82.是否存在女方主动挂断手机、网络来电的情形；
83.是否存在性交时女方打电话或使用微信聊天的情形；
84.是否存在女方、男方体表均无损伤的情形；
85.是否存在男方生殖器上未检出女方DNA的情形；
86.是否存在现场隔壁有他人在场的情形；
事中阶段，现场勘查、物证收集，通过客观证据反映主观状态，是审查的重中之重。比如宾馆现场，标间有两张床，经过现场勘查，其中一张床的床上用品未使用，由此女方“起先各睡一张床，后来男的摸到自己床上”的陈述，就明显存在疑点。事中阶段男女双方的电话清单、微信记录，也能一定程度反映发生性关系时男女双方的状态。
事后阶段
十一、陈述性交后，自己很气愤、非常痛苦（意图证明自己受到了奇耻大辱、严重侵害）
可以从以下几个方面审查：
87.是否存在性交后，男女双方卧席长谈、相拥而眠的情形；
88.是否存在性交后，男女一起洗鸳鸯浴的情形；
89.是否存在性交后，由女方主动去买单、结账的情形；
90.是否存在性交后，男方沉睡，女方醒着却不离开现场的情形；
91.是否存在性交后，女方下床后，又主动回到床上躺下的情形；
92.是否存在女方离开现场后，未报警，又主动返回现场的情形；
93.是否存在性交后，女方收取男方微信红包的情形；
94.是否存在性交后，女方主动给男方煮饭吃的情形；
95.是否存在性交后，女方使用手机拍合影，表情自然的情形；
96.是否存在性交后，男女一起吃夜宵的情形。
十二、陈述性交后，自己果断报警
可以从以下几个方面审查：
97.是否存在在与男方谈判破裂后，女方才报警的情形；
98.是否存在在家人反复逼问后，女方才报警的情形；
99.是否存在女方能够自行报警，但委托他人代为报警的情形；
100.是否存在女方报警后在未受到干扰的情况下主动撤回报警的情形。
事后阶段，女方何时、出于何种动机报警，是审查的重点。特别是当发生性关系的事情被第三人（老公、男朋友）知道，在判断女方陈述的逻辑时，应当充分考虑女方的事后报警的心理状态可能会受到他人的干扰和影响。
结语：逻辑判断的出发点是客观事实，而客观事实的呈现，有赖于司法人员不偏不倚的调查取证。如果缺乏扎实的客观事实，所谓的逻辑判断都会沦为偏见、悖论。
司法实践中，司法人员不同的人生阅历、知识结构、价值取向，都会不同程度的影响他们对逻辑的判断，进而影响事实的准确认定。
另外，有时可能出现一些逾越逻辑的情形。比如，女方在被强奸后，由于受到惊吓，基于被害心理，陈述的细节可能会颠三倒四，也可能会故意夸大一些情节，导致个别细节不一定符合逻辑，我们不能据此评判女方撒谎。
如果在事前、事中、事后三个环节中的多个细节，以及在事前、事中、事后三个环节之间，女方的陈述都存在不合逻辑之处，我们才会得出“女方撒谎”的结论。
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作者：丁风、黄艳 （靖霖广州律师事务所）
时间：2020年04月08日
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::: collapse-item 草率的言论和粗暴的批评：从“7•16微博事件”看法学研究的教条化
从“7•16微博事件”看法学研究的教条化
事情的真相弥足珍贵，所以需要谎言的层层包装。
2013年“7•16微博事件”起因于清华大学法学院某易姓教授在不恰当的时机、以不恰当的方式、用不恰当的平台发布了一句不恰当的言论——“即使是强奸，强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性要小。” 没想到这句话竟在几小时间里疯传网络，随即招来了海啸般的愤怒声讨。一个人，因为一句话，而在一天之内，就陷入了舆论漩涡，纵然在如今的微博时代，也是极其罕见的。这让那些热衷微博的法学专家不寒而栗，同时也让另一些远离微博的同行暗自庆幸。
在经过一次简单的、当然也是明显失败的辩解之后，易教授在其微博上发出了一条致歉声明：承认自己“微博言论确实欠妥”，并“对由此引起的消极影响深感不安”。致歉声明与那条惹祸微博的时间相距还不到36个小时。但悲催的是，道歉并没有“案结事了”，在几小时后播出的新闻节目中，已经举手投降的易教授还是在主持人发起的“闪电战”里做了炮灰。出手之快，令人惊叹。
这起事件颇具戏剧性，也引人深思。可以从很多角度来做出解读。但作为易教授的同行，一名法学专家，我更愿意把话题扯到法学研究的问题上来，尽管乍看，两者是不沾边儿的。我试图沿着下列问题步步追问：易教授错了吗？如果有错，究竟错在哪里？以及，他为什么会犯下这种错误？对上述问题的追问，将会让我们发现，尽管这起舆论风波远不是一起单纯的学术事件，但法学研究的教条化却是引发这一事件的许多原因之一。在那档题为“怎样公共？如何知识分子？”的节目里，主持人从一个媒体评论人的视角对易教授的错误言论概括了12个字：“违反常识、突破底线、冒犯公众”。言之凿凿，似已板上钉钉。但果真如此吗？我们不妨首先对这“三宗罪”逐一做解析。
一、“违反常识”？
主持人所说的“常识”，就是“法律面前人人平等”的基本原则。它看起来确实像个“常识”，莫说法学专家或知识分子，就连普通公众也耳熟能详。但这个“常识”却不像人们通常想象得那么简单。在刑法上，这个原则是指：任何人犯罪，不论其家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应平等的适用刑法追究刑事责任，不允许任何人有凌驾于法律之上的特权。即使按照这个最浅显的解释，也能看出，刑法上的平等原则，主要是为了对抗特权，而并非要求法律对所有罪犯一视同仁。犯罪嫌疑人的职业、年龄以及身体状况等等都会影响定罪量刑。众所周知，超过一定年龄的老人或者又聋又哑的人犯罪，都会获得相对较轻的惩罚。在不产生特权的地方，刑法上的区别对待与平等原则是可以兼容的，并且前者多半就是保障后者的手段。而在法律认可的许多区别对待的标准中，身份就是其中之一，例如，“国家工作人员”的身份就是许多犯罪的构成要件。
受害人的状况差异，自然也会影响定罪量刑。原则上，那些更容易受到侵害，并且/或者，那些一旦受到侵害就会造成更大损失的受害人，通常会受到法律的特殊保护。盗窃金融机构之所以要与一般盗窃罪区别开来，就是因为，金融机构属于价值密集区域，一旦失窃，其损失远比一般企业更为惨重。以强奸罪而论，倘若法律不考虑受害人的年龄差异，那么幼女就更容易性侵的对象。为了对幼女提供特殊的法律保护，刑法将奸淫幼女从普通强奸罪中区分开来。这是法律明文规定的区别对待，没有人觉得如此规定违背了刑法上的平等原则。
然而，是否如曲教授（节目的采访对象）所说的，就强奸而言，除幼女之外，再无其他区别对待的依据？无论在逻辑上，还是在事实上，回答都是否定的。强奸罪的主要量刑依据是受害人的损失。倘若将来科学家能够发明一种仪器，可以精确测量受害人遭受强奸所受到的身心伤害，那么法律上许多区别对待的标准就可以被彻底废弃。但现在的司法技术做不到，司法者必须根据可观察的情节和标准来推测受害人的损失。如此，在评估受害人损失时，除了考虑作案方式、暴力程度、威胁手段、犯罪场所、是否轮奸等因素之外，一个重要的量刑参考是受害人的年龄差异。既然承认，幼女一旦遭受性侵，其身心伤害远甚于成年女性；那么，在忽略其他因素的情况下，强奸一个刚满14岁的女孩与强奸一位34岁的女性所造成的损害相等吗？幼女年龄的法定上限（14岁）是人为的、硬性的；但受害人损失因年龄差异的变化却是过渡性的。尽管法律对此没有明文规定，但法官却不会忽略其中的差异。此外，如果受害人是处女、病弱女性或智障女性，那么罪犯也更可能受到相对严厉的处罚。原因显而易见，其合理性也不会受到质疑。几位从事刑事审判的法官告诉我，这是他们处理强奸案的“常识”。
值得一提的是，在国外，大众认知关于强奸犯罪责程度与受害人身份差异的相关性研究，是社会心理学的热门话题（尽管我不认为有多大价值）。在这些研究里，强奸受害人的身份被区分得很细，从处女、已婚妇女、寡妇、离异妇女到妓女等等不一而足，还会抽样出不同职业的受害人，诸如脱衣舞女、普通职业者、天主教修女等；研究的一般性结论是，在公众心目中，受害人在性方面的纯洁度越高，强奸的危害就越大，罪犯的罪责就越重。另外，观察者的性别还可能会影响其对罪犯的罪责评价。另有不少实验性研究表明，受害人的相貌因素（physical attractiveness）也会影响公众对于强奸犯的罪责评价，尽管这一因素是否影响刑事审判中的定罪量刑还存有争议。其实，诸如此类的观察并不让我们感到惊奇。我之所以认为这类研究没多大意义，就是因为，它们没有为我们提供超越常识的见解。
当然，我不会拿外国人的研究说事，外国人是外国人，我们是我们；外国人的看法不能替代、更不能用来矫正我们的看法。更何况，这些研究只涉及对强奸罪罪责及危害的主观评价，即使人们的主观评价形成共识，也不意味着共识就一定是对的。但我们需要思考的问题是，为什么受害人的身份差异会对人们关于强奸罪罪责和危害的主观评价产生影响？这个问题暂且存而不论，下文的讨论将为此提供一种社会心理学和社会生物学意义上的解释。在这里，我只想提醒大家，这个话题在国外是可以心平气和地讨论的。
做了那么多铺垫，最终还是要讨论易教授提出的问题：“陪酒女”与“良家妇女”的身份差异是否应该成为司法实践区别对待的合理依据。首先需要澄清的是，在李某某涉嫌强奸案尚未被警方公布案情真相之前，易教授没有使用假设性语气而径直指称受害人为“陪酒女”，明显属于出言不慎。但现在，我们要撇开案情，只讨论易教授提出的问题。“陪酒女”显然不是一个有意义的法律概念，更不能和“良家妇女”并列。只有一部分“陪酒女”才是“妓女”，那些只陪酒不卖身的“陪酒女”应该属于“良家妇女”的范畴。因而，与“良家妇女”相对的、更有意义的概念建构是“妓女”，而非“陪酒女”或“陪舞女”。
随之而来的问题是：强奸妓女是否比强奸良家妇女危害小？一旦涉及身份，就容易陷入法律教义学的概念陷阱，对问题的思考也容易遭到法律教条和意识形态的绑架。我们暂且撇开身份不谈，只思考一个单纯的问题：在群体层面上，那些频繁与陌生男性发生性关系的女性，与那些从不（或仅仅偶尔）与陌生男性发生性关系的女性相比，在遭到强奸之后，其心理伤害的程度是否存在差异？面对如此“干净”的提问，恐怕很少有人说不。我没有做过民意调查，也没必要去做。我相信公众在对这个问题上是有共识的，哪怕共识仅仅隐藏于心灵深处，而不便用语言表达出来。电影《金陵十三钗》的剧情设计就是以这种无言的深刻共识为基础的，倘若在这里，公众认知没有形成共识，或者共识恰好相反，就压根儿不会出现这部电影。试想，如果编剧和导演做出相反的剧情设计，让那群女学生代替妓女去遭受日本鬼子的蹂躏，结果会如何？影院里的观众不吵翻天才怪呢！这才叫“违反常识”！
必须强调，在上述问题中，“群体层面”的限定十分重要。否则，爱挑刺的人们就可能举出一些特例来质疑一个一般性的结论。确实，为了反驳易教授的观点，有人搬出了莫泊桑的小说《羊脂球》，且不说羊脂球的悲剧更多不是来自于蹂躏她的敌人，而是来自于她拯救的同胞；更重要的是，作为个案的悲剧无力否证一个群体层面上的判断。我毫不怀疑某个特定的妓女在遭受强奸之后，其心理伤害可能远甚于某个特定的良家妇女，但这不影响我对两个群体就心理伤害在平均程度上的基本判断。法理学的常识告诉我们，制度的设计总是基于群体层面上的判断，并因此忽略一些作为特例的悲剧。
倘若单看易教授发布的短短140个字的微博，尽管表述草率，但却没有“违反常识”，相反，他试图要表达的，恰恰就是，“常识”。说他“冒犯公众”，那倒是真的，但真正“冒犯公众”的，不是这微博里简短文字，而是文字背后的强烈暗示。易教授声称“强奸陪酒女危害性较小”之后戛然而止，其强烈暗示显而易见：强奸妓女的罪犯可以获得较轻的处罚。正是这个暗示性的结论犯了众怒。据我猜测，即使撇开李某某涉嫌强奸案的背景因素，在当下中国社会，绝大多数人们也不会接受易教授的这一暗示性结论。
我并不试图为易教授做辩解，恰恰相反，我将在下文论证：即使强奸妓女的危害确实较小，法律也不应对罪犯从轻处罚。没错，我赞同主持人和曲教授的观点，但我不欣赏他们的论证方式，更不能接受他们（尤其主持人）对易教授的批驳方式。按照主持人的说法：“在法律上，法律并不是一个最高的道德的底线，而是最低的道德底线，它守着社会的最后这道层面，但是在法律上，并没有说强奸卖淫女判三年，强奸陪酒女判六年，强奸良家妇女判无期，没有，没有身份的这样的一个界定，所以突破了底线。”易教授的发言是草率的，但遗憾的是，主持人针对他的批评，却没有表现出更多的理性。
二、“突破底线”？
据说是为了“更加理性”，“不用情绪进行评判”，主持人采访了法学专家教授。但这么做本身就不太“理性”。曲教授和易教授同为优秀的法学专家，两人观点相悖，需要经过辩论和论证才可能分得清是非曲直。主持人搬出曲教授，给人的感觉，只是“拉一派打一派”；真正的裁断者还是主持人自己，他根据他所理解的“常识”就断定了孰是孰非。
针对易教授的言论，曲教授的提供了一种专业性的批评意见：在评估犯罪危害时，除了幼女，法律不考虑其他的身份区别。并且，相关司法解释也明确规定，受害人的作风好坏不能作为强奸案定罪的依据。然而，这个“专业见解”其实并不那么专业，其欠妥之处显而易见。正如前文已经提到的，在法律没有明文规定的地方还有法官的自由裁量，而在自由裁量的空间里，被法官考虑的受害人身份差异又何止一种。不仅如此，曲教授援引的司法解释也不太恰当。这个司法解释是1984年出台的，其背景是1983年的“严打”，那时还没有“妓女”这个职业群体。司法解释所说的“作风不好的妇女”， 以现在的标准看，应属于“良家妇女”的范畴。况且，该司法解释也只是强调“被害妇女作风好坏”不影响定罪，而没有明确涉及是否影响量刑。
更重要的是，即使曲教授的见解毫无瑕疵，也不能彻底驳倒易教授。因为曲教授的见解只是技术层面的，而非理论层面的，批评的依据是法律和司法解释的相关规定。而作为学者，易教授拥有批评现行法律规定的资格。只要易教授声称他讨论的是一个理论问题，不受现行法律规定的约束，那么曲教授的所有批评就一下子被抛荒了。至少在逻辑上，易教授完全可以在接受主持人和曲教授的批驳之后，继续坚持他自己的观点。
真正的批评必须在知识上征服对方，而不只是在气势上压倒他。我的主张是，即使强奸妓女比强奸良家妇女的伤害较小，法律也不应仅仅因为受害人的妓女身份而对罪犯从轻处罚。其原因如下：
1、相对于良家妇女，妓女更容易成为性侵的对象。就一个特定妓女而言，她面临的性侵风险远高于其他女性，尽管遭到强奸之后的实际伤害可能较小，但(与性侵概率相乘之后的)预期伤害，则完全可能超过其他女性。法律是一个激励机制，它会忽略沉没成本，但必须关注未来的损失。从威慑理论的角度，量刑的依据更应当立足于受害人的预期伤害，而不能只考虑其实际伤害。
2、由于妓女更可能发生同意性交，所以，成功指控强奸的难度更高，事后私了或不了了之的可能性更大，报案的可能性更小，以上几个因素都可能导致强奸妓女的罪犯更容易逃脱惩罚。而致力于刑罚的威慑效果，在惩罚概率较低的情况下，一旦指控成功，就应当对罪犯处以更加严厉的惩罚。
3、出于“商业利益”考虑，妓女遭受强奸可能较少报案； 而一旦受害的妓女报案，更可能是因为她受到的伤害已让她无法容忍；换言之，就伤害程度而论，报案是个遴选机制，肯定有大量伤害较轻的强奸被淹没在未知的犯罪黑数之中。因而，无论是基于较低的报案率，还是基于较重的伤害程度，法律都不应对强奸妓女的罪犯从轻发落。
4、司法尽可能不要冲撞人们的道德直觉，这会损害法律以及司法在人们心目中的形象。在没有明显收益的地方，判决有理由随波逐流。
请注意，我阐述的上述四条理由都是实质性的，而不是教条的。我没有利用“法律面前人人平等”的法律教义，没有套用妇女拥有“平等性权利”的说辞，也没有援引现行法律和司法解释的相关规定。我的分析思路是回到问题本身，就事论事，通过考察问题本身的经验要素以权衡利弊得失，进而寻找最佳的法律方案。尽管第4条理由涉及到教条（或意识形态），但是很显然，我对于教条的尊重只是策略性的；它之所以值得尊重，不是因为它是教条，而是因为教条的确拥有捕获人们心灵的力量，从而构成了问题本身的一个经验要素。尽管如此，我仍不敢断言，只需将上述三条理由加总，就足以压倒易教授的暗示性结论。因为我只是揭示了问题背后的因果关系，而没有提供相应的数据。尽管这不会使我的思考无效，但会让我时刻提醒自己要对这个方法上的缺陷保持警惕。正因为如此，我欢迎易教授对我的分析反戈一击，因为，保持这种姿态，可以让我收获更多的欣喜和惊奇。毫无疑问，我不会用法律教条或意识形态来封住易教授的口。对于问题本身的讨论永远是开放性的。
“管好自己的嘴”是主持人对知识分子的告诫。这个告诫是善意的，也是有道理的。知识分子的言论必须考虑社会影响，并且，不能“突破底线”。但我仔细掂量了一下，撇开背景因素，我没有觉得易教授的观点触碰了“底线”，关于强奸受害人妓女身份的讨论无论如何也算不上一个学术禁区。我们不能人为地划定一个禁区，不能因为问题敏感就把问题封藏起来。这个话题在国外也不是禁区，只需用谷歌学术检索一下，就会发现大量的学术讨论。即使把那起涉嫌强奸案拉进来，又能怎样？人家检察官都说了：“允许律师做无罪辩护，天塌不下来。”易教授充其量为李某某做了个罪轻辩护，有什么大不了的？有必要给他扣上那么多帽子吗？更何况，“底线”说到家也还是人为的，“底线”的位置也不是固定不变的。想当年沈家本主张“无夫奸”不入刑律的时候，就被很多反对者视为突破了“底线”，但最终，“底线”还是被突破了。“常识”也并非神圣不可侵犯，相反，在很多时候，挑战常识的勇气恰恰是知识分子的美德。人类文明最重要的进步，不是来自对常识的服从，而是来自对常识的背叛。
但我仍然承认，上述这番话我说得过于轻巧了。“理想很丰满，现实很骨感。”我深刻理解公众对易教授愤怒声讨的原因所在，司法公信力的缺失会令人们对发言者真实用意想入非非，社会分层的加剧也让公众对身份问题神经过敏。倘若一起案件获得公正审判就像踩钢丝一样步步惊心，公众又岂能容得下半点风吹草动？面对一个已经形成的舆论漩涡，易教授竟敢抛出如此言论，又何止是草率和鲁莽！就连我自己，在写这篇文章的时候，又何尝不是战战兢兢、如履薄冰！
不用说，倘若没有李某某涉嫌强奸案的舆论背景，那么，易教授在其微博上提出这种观点，尽管用词不当，也断不会招致如此铺天盖地的口诛笔伐。说白了，公众对易教授的愤怒，只是“迁怒”而已。但，主持人没有意识到这一点，他更没有意识到，这一舆论背景也让他搬出的网络调查数据彻底失去说服力。据称，那个网络调查的目的是展现网民对易教授关于“强奸陪酒女危害小”言论的态度，调查数据显示：表示“不敢苟同，法律面前人人平等，强奸对象的品格身份，不应成为量刑依据”的网民，占到92%的比例。 但，这个数据能说明什么？在扑朔迷离的李某某涉嫌强奸案已经激起公众强烈愤怒的情况下，如此设计的网络调查与问题本身还有多大关联？面对舆论漩涡，主持人拿出一个罔顾社会科学基本规范的调查数据说事，不能不算是个草率之举。
三、何以“冒犯公众”？
行文至此，关于易教授的言论为什么会“冒犯公众”，似乎已有答案。李某某涉嫌强奸案的舆论漩涡，无疑是个决定性的背景因素。但我还不想就此止步，我试图撇开这起特定强奸案的背景因素，在更深层面上寻找问题的根源。我首先想到的是，作为一位出色的法学专家，易教授绝对有能力在发表其言论之前先做一番细致的论证。只要进入论证的层面，情形就可能迥然不同。随着思考的深化，不恰当的用词会被修正，支持性的论据以及反对性或竞争性的因素会被逐步披露出来，阐述观点的态度和语气也会随之发生变化。充实的素材加之强有力的分析，自然拥有打动人们心灵的力量。即使人们不同意易教授的结论，也多半会尊重他的思考。
但易教授没有这么做。他用只言片语就表达了他的观点。没有分析，没有论证，从字里行间看上去只是个“告诫”。即使没有刺痛公众的敏感神经，一个赤裸裸的告诫也容易引起人们的情绪对抗，因为人们感觉到了告诫者的傲慢和漫不经心。在遭到网络炮轰之后，易教授曾在微博上表达他对网络的失望：“不能奢望（网络）成为一个理性对话的公共平台。”没错，网络就是网络，微博就是微博。主持人也承认：微博140个字，容不下知识分子的深度思考。但让我纳闷的是，为什么作为一位法学专家偏要选择微博这个碎片化的平台发表言论呢？微博上发表的专业性言论就像“刀尖上的舞蹈”，既危险又难看。
主持人对易教授的批驳之所以显得肤浅而简单，在很大程度上，是因为易教授没有让主持人感觉到知识和论证的力量。如果你只是虚晃一招，人家又何必动用真枪实弹？草率的言论和粗暴的批评之间存在着微妙的因果关系。倘若言论立足于严谨的论证，批驳就不会诉诸于简单的教条。在这场舆论风波中，言论者和批评者都没有承担改进话语环境的知识责任，而且都身体力行地一起参与了降低公共讨论的知识水准。但无论从哪个角度，易教授都要为这一后果负主要责任。
“7•16微博事件”反衬出了法学专家在面对公众和媒体时所表现出的尴尬。为什么人们在批评一个法学专家时会表现得那么理直气壮？这个问题的另一面是，为什么法学专家在法律问题上的权威性和专业性经常遭到怀疑和蔑视？是媒体太傲慢还是公众太无知？作为法学研究者，我们必须首先从自身找原因。如果我们贡献给公众的知识不能让公众产生敬畏，那么，专家的头衔再响亮也无非是顶“帽子”。
稍稍留心一下就会发现，法学专家曲教授在那起节目里的露面只是走了个过场，专家访谈看上去不是为了寻找知识的权威，而更像是为了完成节目制作的一个规定动作。即便没有曲教授的专家意见，仅仅根据众所周知的常识性教条，或至多检索一下相关法律规定，主持人也可以毫不费力地来发表他的评论。不仅主持人，就连普通公众也不会觉得关于强奸犯罪的刑法学知识有什么深奥之处。如果专家贡献出的知识不能超越公众和媒体的常识，公众和媒体就很容易把一个专业性问题降格为常识来对待。而当每个人都觉得自己有资格作为专家发言的时候，专家意见的权威性也就荡然无存。这一现象在许多轰动性的法律事件中已屡见不鲜。
翻阅一下关于强奸犯罪的教科书和相关学术文献，作为法学专家，我们很难否认，在这个领域，我们贡献的知识少得可怜。其中的技术性知识（关于定罪量刑的要件和标准）还相对丰满，至于理论性知识，则只能用惨淡而薄弱来形容。关于强奸罪的理论，围绕“妇女性权利”的概念展开：强奸之所以产生危害，是因为侵犯了妇女的性权利；法律之所以惩罚强奸，是为了保护妇女的性权利。这是一套教条化的说辞，尽管与主流法学的意识形态保持一致，但却淹没了与强奸相关的人类性规范和性心理的高度复杂性。并且，这套说辞本质上还是一个循环论证，惩罚强奸只是保护妇女性权利的另外一种表述，而不是其结果。其中的因果关系是被法学专家硬生生造出来的，目的可能是为了让教条看上去更像一种“理论”。
易教授的言论之所以在法学专家看来也很荒谬，不是因为法学专家罔顾常识，而是因为被易教授揭露的常识与这套以“妇女性权利”为核心的说辞不相容。只要说强奸侵犯了妇女的性权利，那么每个妇女的性权利都是平等的，谁也不能声称一个人的性权利比另一个人的性权利更高贵、更值得保护，哪怕前者是良家妇女，后者是妓女。面对这套响亮的说辞，人类性心理中那个最阴暗、也最真实的部分就只能噤若寒蝉甚至鸦雀无声了。
在对待性的问题上，我们（至少是我们中的绝大多数）并不像我们想象得、更不像我们声称得那么高尚。语言经常用来掩盖，而不是用来表达我们真实的想法。有些话可想但不可说的。易教授的草率就在于，他把隐藏于人们心灵深处的一个“大众共识”轻飘飘地说出来了。这不仅触犯了公共话语的政治禁忌，而且冲撞了主流法学的意识形态。一直坚如磐石、稳如泰山地被这个职业群体共享的知识和观念，被易教授的一句话打进了一个楔子。主持人说易教授冒犯了公众，殊不知，他首先冒犯的是他的同行——法学专家这个职业群体。倘若不考虑微博文字背后的强烈暗示，易教授的言论虽然草率，但并不荒谬；可是，一旦承认这一点，关于强奸犯罪的概念体系、原则教义以及罪责评价标准都要被推倒重来，这将是多大的乱子！
以“妇女性权利”为核心的这套说辞真正支撑是主流法学的意识形态，而它本身的虚弱无力则从一开始就暴露无遗。除了易教授关于受害人身份的言论之外，这套说辞无力回应的质疑实在太多了。首先，既然惩罚强奸是为了保护女性的性权利，那么婚姻为什么可以成为强奸的有效抗辩？在正常的夫妻关系中的强迫性行为为什么不以强奸论？其次，如果女性的性权利不容侵犯，那么男人呢？“逆强奸”（妇女强迫男子发生性行为）为什么不被视为犯罪？难道仅仅因为这种行为极其罕见？此外，人们一般都会承认，如果排除受孕和传染疾病的风险，那么，“单纯的强奸”（指不对身体的其他部位造成任何伤害的强奸）对妇女造成的生理伤害是很轻微的，但为什么强奸罪的量刑却与故意伤害致人重伤不相上下？莫非性器官在法律上占有更重要的地位？如果说强奸对妇女造成的伤害主要是精神上的，那么，为什么人们在观念上会确认这种伤害？上述问题很少被法学专家认真对待过，之所以如此，是因为“保护妇女性权利”的教条化说辞从来没有受到质疑。对于教条的过分尊重会严重削弱法学专家对问题本身的敏锐性，这是法学研究的灾难。只有摆脱教条的束缚，才能拓展我们的视野，从而探索出更有解释力的理论。
四、一种关于强奸的非主流理论
强奸入罪的制度背景是以婚姻制度为核心的人类性秩序。康德把婚姻理解为两性之间的一种长期乃至终身的性交易，社会学家认为婚姻是“性与经济的结合”， 但诸如此类的解释都只是对婚姻形态的描述。作为一种制度，婚姻起始于限制性竞争的需要；至于抚养子女、根据性别进行劳动分工以及规模经济等等，都只是婚姻制度的衍生性功能。为了避免同性之间因争夺性资源而酿成的冲突，就必须为性资源确定归属并划分界限。发生学意义上的婚姻制度就是一种关于性资源的“产权制度”。婚姻制度最根本的目的，不是为了两性之间促成“性交易”，而是为了在建立同性之间确立“性产权”。从结果上看，“两性结合体”的婚姻形态，便利了夫妻之间的相互监管；管理好自己的配偶，既有利于自己，也是为社会做贡献，因为他/她就不会再插足到的别人的领地之中；在这个意义上，两性之间的“性交易”恰好以低廉的成本维持了同性之间的“性产权”。如果世上的男男女女都能在各自的婚姻中恪守夫道或妇道，那么性竞争就可以被降低到社会可以承受的最低烈度。
对应于性资源的产权制度，强奸就是一种“性盗窃”。其主要社会危害是破坏了性资源的产权制度，提高了性竞争的烈度，并因此隐含了男人和男人之间的暴力冲突。禁止并惩罚强奸，在社会层面上，是为了维护以婚姻制度为核心的人类性秩序；在个体层面上，是为了保护丈夫对其妻子的性产权，从而免遭来自其他男人的性竞争威胁。如果说强奸是一种“性盗窃”，那么社会学意义上的受害人首先是性资源的所有者，即性资源遭窃的那个男人。这种对强奸的解释非常符合早期男权社会的状况。在早期社会里，强奸首先被视为对丈夫的侵犯，并且，通奸是比强奸更为严重的犯罪。这不难理解，通奸在性质上属于“里应外合”的性盗窃，其对丈夫构成的性竞争威胁也远甚于强奸。
“性盗窃”的说法在现代社会里似乎已经过时。当女性的权利主体地位已经获得法律保障及社会认可之后，妻子就不再是丈夫的财产，从而，“性盗窃”也就无从说起了。但事实没这么简单，在现代社会中，丈夫丧失男性特权并不表明妻子已成为其自身性资源的所有者，而只意味着，丈夫与妻子一样失去了自由支配其性资源的权利。男权婚姻演变为现代婚姻的实质内涵是，关于性资源的“单向所有制”过渡到了“双向私有制”，即夫妻双方互为所有者、互为被所有者。这种“双向占有的权利”在法律上就被表述为“相互忠诚的义务”。因而所谓现代婚姻中的“男女平等”，并非妻子与丈夫一样自由了，而是丈夫与妻子一样不自由了。
由此看来，“性盗窃”的说法并没有过时，也与性别歧视毫不相干，因为“逆强奸”同样可以被视为针对某个妻子的“性盗窃”，这完全合乎逻辑。相反，“逆强奸”不入罪却恰恰隐含了对女性的歧视，因为，女人拥有的性资源（来自男人）并没有获得与男人拥有的性资源同等程度的法律保护。毕竟，“逆强奸”只会对女性构成性竞争威胁，说的阴暗一点，说不定男人还会为因此增加的额外性机会而暗自叫好呢！这一事实从侧面印证了，我们的社会本质上仍然是一个男权社会。由此可以稳妥地打赌说，在一个女人说了算的社会里，“逆强奸”一定会被定罪量刑。
按照上述关于强奸的理论解释，正常婚姻关系中的强迫性行为显然不应以强奸论处，因而所谓“婚内强奸”，基本上属于法学专家的一种杜撰，它只是“保护妇女性权利”这套教条化说辞的一个推演。正因为如此，司法实践中认定的“婚内强奸”，仅仅发生在尚未真正建立或者已经名存实亡的婚姻关系中，而正常婚姻关系中强迫性行为则从未被哪个公安机关立案侦查。这说明，在对待强奸的问题上，教条没能够征服人们的直觉。这一事实反应了人们在心灵深处对于教条的怀疑。
至少在评估强奸危害时，直觉看上去比教条更靠谱。譬如，人们之所以会认为，强奸已婚妇女要比强奸离婚妇女或寡妇造成更大的危害，是因为，当受害人是离婚妇女或寡妇时，受害人只有一个；而当受害人是已婚妇女时，受害人的实际数量是两个（另一个受害人是她的丈夫）。尽管丈夫的因素在法律上被切割了，但在事实上却无法被切割。相对于离婚妇女或寡妇，已婚妇女遭受强奸要承担一份额外的精神伤害，这个伤害不是来自罪犯，而是来自她的丈夫。电视连续剧《不要和陌生人说话》讲述了强奸给一个家庭带来灾难的故事，其最引人深思的情节是，女主角被强奸之后所遭受的精神摧残主要不是来自罪犯，而是来自他的丈夫。尽管故事本身是虚构的，但故事的逻辑却是真实的。
在一个不存在婚姻制度的社会里，“单纯的强奸”充其量对女性造成轻微的生理伤害，并且在这样的社会里，女性也无需顾忌“婚前贞操”和“婚后贞洁”，因而“单纯的强奸”不会对女性造成太大的心理压力和精神伤害。“贞操”（或“贞洁”）看起来是一种很奇怪的东西——既然人们都承认被强奸的女性是无辜的，为什么不放弃这种给无辜受害人施加巨大心理压力的贞操观念？答案是相当冷酷的：贞操观念从其功能上看不是为了保护女性，而是通过对女性施加心理压力来保护男性所有的性资源不受侵犯；对于女性而言，贞操观念既可以有效地阻止通奸，又能给女性在遭受强奸时奋力反抗提供强大的激励。在这个意义上，贞操观念不是婚姻制度的衍生品，而是婚姻制度的一个组成部分。放弃这种观念，婚姻制度就会瓦解。这是文明社会不能承受的风险。
贞操观念的本质是一套对于女性性资源的质量评估标准。处女的身体是“干净的”，只和丈夫发生性关系的已婚女性也是“贞洁的”，可一旦遭到强奸，她们就“被玷污了”，或者“被糟蹋了”。这些话语的含义非常明确：强奸会让受害女性的性资源贬值。而“性贬值”正是强奸给受害人造成的最大损失。为什么人们在评估强奸危害时会考虑受害人的贞洁程度？道理很简单：贞洁度与受害人的“性贬值”幅度呈正相关，贞洁度越高，遭受强奸后其“性贬值”的幅度就越大。同样是被强奸，处女的性贬值幅度最大，妓女的性贬值幅度最小。易教授之所以声称强奸妓女的危害较小，显然是他下意识地采用了“性贬值”的评价指标。按照这个指标，较之良家妇女，强奸给妓女造成的损害只是边际性的。这并不只是逻辑上的推演，这是司法实践真实存在的区别对待，在我国以及其他国家都曾判决过类似的案例，尽管一直存有争议，我本人也不认为这么做是对的。
“性贬值”的说法显然是个虚构，所谓“玷污”或“糟蹋”完全是人们假想出来的后果；“性盗窃”也只是个比喻，因为罪犯并没有真正拿走什么，受害人的性资源也不会因为强奸而造成实质性减少。这些概念所反应的，是男人对于性竞争的恐惧。尽管恐惧的对象是虚假的，但恐惧的感觉却是真实的。如果人们只对真实的威胁产生恐惧的话，恐怖电影就没有市场了。恐惧感难以被动机所抑制，也无法通过理性思考来化解。
“性嫉妒”的概念描述了人们对性竞争排斥心理，“性嫉妒”表现为一种心理伤痛，它源于排他使用性资源的心理预期遭到了挫折；可以肯定地说，同性之间的“性嫉妒”是引发性竞争和建立婚姻制度的共同心理根源。“性嫉妒”内化于人们的心灵深处，并已固定在人类的遗传基因之中，相比之下，所谓豁达、宽容或绅士风度，都只是后天教化出来的品格，它们只是心里表层结构的东西。尽管“性嫉妒”在伦理上似乎背离了美德，但在漫长的进化过程中，嫉妒心较强的男人却拥有生态竞争的优势，因为他们更容易避免抚养一个别人的孩子，并因此能够更有效率地传递他们自己的基因。也正因为如此，“性嫉妒”作为嫉妒的一个特定类型是受到最大宽容的，并不像一般意义上的嫉妒那样被视为原罪。甚至在自由主义的传统中类似于私有产权意识，是有道德和法律正当性的，还常常作为出罪、减罪的情节。
在婚姻制度已经稳固建立的社会里，由强奸引发的“性嫉妒”却无疑是一种心理错位。强奸毕竟不同于通奸，前者通常不会真正构成性竞争威胁（受害人不太可能产生生理快感，罪犯也不可能成为受害人的丈夫或其未来丈夫的性竞争对手）。但问题是，人类性心理的进化跟不上社会变迁的步伐。就引发厌憎和恐惧而言，理性的辨识能力通常不起作用。正如一条被拔掉毒牙的眼镜蛇还是会让人们惊叫一样，已经不构成性竞争威胁的强奸也仍然会激起男人心灵深处那种原始的“性嫉妒”。倘若人类心理的潜意识只能辨别行为，而不能区分动机，那么以下看起来十分吊诡的事实就变得可以理解：尽管，强迫插入女性身体的其他部位（肛门或口），或者将身体其他部位(比如手)强迫插入，都可能比强奸造成的伤害更大, 但这种性侵犯就不构成强奸，处罚也比强奸轻得多。 其原因就在于，这种性侵犯构成真实性竞争威胁的可能性几近于零，并且，这一事实在被人们心灵深处的潜意识层面获得认可。
结语
一旦涉及到人类性心理的敏感地带——在这里，理性和情感频繁冲突且经常错位——要把道理讲清楚就不是件容易的事情。即使把道理讲清了，也未必获得人们的认可；更何况，骨子里的认可不等于理性上的赞同；理性上的赞同也不等于语言上的支持；再考虑到那起特定强奸案的舆论背景以及社会分层让公众对身份问题尤其敏感的社会心理，易教授为其“言论欠妥”而迅速道歉不能不说是一个明智的选择。也许很久以后，当我们再次回忆起这起舆论风波的时候，我们会发现，易教授扮演的角色其实就是《皇帝的新装》里的那个小孩。
在“7•16微博事件”中，许多法学专家积极参与了针对易教授的批评；而当易教授发出致歉声明之后，又有许多法学专家率先表示了谅解。这一现象耐人寻味。它所反应的，似乎不仅仅是法学专家的敏感和宽容。我禁不住思考的一个问题是：法学专家先后批评或谅解易教授的真实动机究竟是什么？他们嘴上说的、脑子里想的和骨子里认同的，是同一种观念吗？倘若其中或多或少存在一些自欺欺人，那么，背后的原因又是什么？尽管不想把上述问题复杂化，但在这里，我仍要搬出那句刻在德尔斐的阿波罗神庙中的著名箴言：“认识你自己”。这是一个可以适用于我们每个人的提醒和训诫。也许这句箴言的最好翻译是“正视你自己”。我们需要正视的，不仅是我们的语言和思想，更重要的，是正视潜藏于我们心灵深处并掩盖在语言和思想之下的那些人性中的阴暗和灰色。
回到法学研究的话题。“7•16微博事件”让我们再次看到，法学并不是一个自足的学科，不是一个可以按照其特有逻辑、固定程序或内在基因独立发展的学科。要论证一个法学或法律的观点或论断，仅仅依靠法学内部的概念、原则或教义还远远不够，我们需要寻求其他学科的知识提供支援。尽管法学的研究对象是法律，但法律调整或规范的对象却是各种复杂的社会关系；而所谓“法学自治”，则是一种试图将法律与社会复杂性分割开来的危险观念，其结果必然是法学研究的固步自封。
法学研究的教条化是“7•16微博事件”折射出的问题之一。教条不是个坏东西，如果教条一点用处都没有，世界上就不会有教条。法律中教条更是比比皆是，倘若没有这些教条，我们的思考负担不知要增加多少倍。教条最重要的功能是可以节省我们的思考，当它们转化为“常识”或“底线”的时候，我们有限的精力就可以集中投入到“常识”之外、或“底线”之上的区域，其结果将使我们的思考更有成效。但作为法学研究者，我们还是要对教条保持足够的警惕，因为背叛教条的例外总可能发生。当教条和事实发生冲突的时候，我们应以事实来修正教条，而不是用教条来排斥事实。这就是科学的态度。对于教条的过度依赖，会让我们的思考变得懒惰。这是学术研究的作茧自缚，因为恰恰是这些教条，把专业知识降格为“常识”，给公共讨论划出“底线”。
作为法学专家，只要我们试图涉足敏感问题，试图发表挑战常识或刺痛人们神经的言论，就难免招致斥责、谩骂乃至人身攻击。面对舆论泥潭，退缩不是办法，回避解决不了问题，道歉更是自欺欺人。只要我们不想放弃自己的见解，唯一的出路是以理服人，通过艰苦的思考来贡献我们的知识。这不仅是我们的职业使命，也是我们得以自证清白的护身利器。倘若大家看到了我们对问题本身的执着、对职业使命的忠诚以及在字里行间里透露出来的勇气、智慧和耐心，我们就可以在泥潭里爬出来。毕竟，人们在本能上会敬畏一个强大的心智，并且很少有人会蔑视知识的力量。
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作者：桑本谦
来源：《法学评论》
时间：2014年第1期
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